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企业法律风险防范之职务侵占犯罪/焦保宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:51:02  浏览:9054   来源:法律资料网
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企业法律风险防范之职务侵占犯罪
——擎刑法之剑保护自己,识刑法之道远离危境

陕西泾渭律师事务所 焦保宏


  一、职务侵占罪的概念及其构成
  近年来,非国有的公司、企业中的职务经济犯罪频繁发生,主要涉及的犯罪行为包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪和挪用资金罪,其中职务侵占案件最为常见,占到了职务经济案件的七八成。
  备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案,检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪(7.46亿元)和职务侵占罪(4000万元)等4项罪名,原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名,一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书,被告人张海利用职务之便,共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元,挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年,以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年,决定执行有期徒刑十五年。
  大量案例说明,法制观念淡薄,存在侥幸心理,利益驱动,铤而走险,是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说,我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全,同时,也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定,对我们公司和员工来说,可以有效的防范和降低法律风险,有效保护公司的财产不受侵犯。
  今天我们主要深入了解一下最为常见的职务犯罪行为——职务侵占罪。到底什么是职务侵占罪呢?构成职务侵占罪要受到什么样的刑事处罚呢?根据我国《刑法》第271条规定:职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。犯本罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  应该说,职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名,因为:一是只有非国有公司(主要包括民营企业、外资公司)中的工作人员才可以构成职务侵占罪;二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权,主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲,职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。

  [案例]原国家交响乐团副团长钱程在负责经营管理北京赛洛公司期间,将应由赛洛公司收取的演出包场费共计人民币776720元,转入其个人控股的两家公司,用于支付以其妻个人名义购买的某公寓房款。2004年8月,北京市一中院终审以职务侵占罪判处钱程有期徒刑8年。
  [案例]携公司18万元货款潜逃罗某小旅馆包房炒股被抓
  罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日,罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨,收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后,罗某便再无音讯,该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果,将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年,将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后,偷偷逃往江津,住在一小旅馆50多天炒股,日前被江津警方抓获,其行为已经构成职务侵占罪,等待他的将是法律的惩罚。
从犯罪构成来讲,构成职务侵占罪必须同时符合以下四个要件:
(一)客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象,是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”,是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”,是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织,如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位,是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织,包括集体或者民办的事业单位,以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产所谓“动产”,不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等),而且也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为具体而言,包括以下三个方面:
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物,是指单位依法占有的全部财产,包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有,标价出售;将所住的单位房屋,过户登记为己有;或者隐匿保管之物,谎称已被盗窃、遗失、损坏等等,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有,只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的,侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的,属于“数额 较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的,属于“数额巨大”。这里需要说明的是,并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法,只是不构成刑法上的职务侵占罪,但同样应当受到治安条例的惩处,以及公司提起的民事诉讼的索赔。
(三)主体要件
本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体。
(四)主观要件
本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。

二、法律风险防范:识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗?
答案是肯定的。因为,股东侵占的企业财物,虽然有部分是自己出资形成的财产,但根据《公司法》规定,在出资后股东的出资已经属于企业所有,而不再是股东的个人财产。需要注意的是,股东构成职务侵占罪有一个前提,即股东必须是利用职务上的便利,也就是说,如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占,不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权,主要发生在业务主管、经理、厂长身上。如董某职务侵占一案,董某作为某五金公司业务经理,其趁公司法定代表人外出旅游之机,利用受委托管理本公司业务和财物的便利,于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有,同月4日,又以购买原材料为名,持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结,监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,监守自盗。但因一些企业设有保安员,出入均要登记,这些人作案时为将财物顺利运出企业,有时便与保安员互相勾结。如何朝建职务侵占一案,何朝建在某鞋厂负责搬运工作,与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂,于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案,趁常值班之机,韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤,由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实,隐瞒真相,骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本企业的财物。例如收发人员利用职务上的便利,与供货单位职员互相勾结,虚记收到货物,使单位的货款虚增;购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质?
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈:是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊!但即使如此,只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项,就符合职务侵占罪的法定要件!至于员工与公司的纠纷,只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
[案例]农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气,拿着2万余元货款一走了之,被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月,这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
  被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间,因擅自开车将所在单位车撞坏,公司花费修理费1000余元,老板因此迟发其工资,柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午,柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证,收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为,被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性,亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节,遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗?
在民营企业中,职务侵占犯罪往往是内外勾结,共同作案,因此,非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结,共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的,是职务侵占罪的共犯。
[案例]单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案
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关于印发《聊城市市属企业改革发展基金管理办法(试行)》的通知

山东省聊城市人民政府办公室


关于印发《聊城市市属企业改革发展基金管理办法(试行)》的通知

聊政办发〔2008〕69号


各县(市、区)人民政府,经济开发区管委会,市政府有关部门:
  《聊城市市属企业改革发展基金管理办法(试行)》已经2008年9月25日市政府第11次常务会议审议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。

                      聊城市人民政府办公室
                      二○○八年十月十四日

聊城市市属企业改革发展基金管理办法(试行)

第一章 总 则
  第一条 为加强市属企业改革发展基金的管理,加快企业发展,推进企业改革和“退城进园”步伐,切实保障职工利益,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 市政府成立市属企业改革发展领导小组,负责基金的筹集、规划、指导等工作。领导小组下设办公室,负责受理企业申请企业改革发展基金的有关材料,并进行初审。
  市属企业改革发展领导小组实行联席会议制度,联席会议研究企业改制、破产、“退城进园”的具体事务,管理和监督市属企业改革发展基金的使用情况。
  第三条 市属企业改革发展联席会议由市政府分管副市长主持召集,参加人员为市政府副秘书长、市政府国资委、经贸委、财政局、国土资源局、发改委、劳动和社会保障局、审计局、建委、规划局、中级法院等部门负责人。
  第四条 本办法在市属工业企业中试行。
第二章 资金来源
  第五条 市属企业改革发展基金的基础资金为以前年度市属企业土地处置的结余纯收益。
  第六条 市属企业改革发展基金的日常资金来源:
  (一)市属企业土地资产采取下列情形处置时,政府取得的土地纯收益:
  1.关闭、破产企业土地收储后拍卖取得的纯收益;
  2.企业改制时上缴的土地出让收益;
  3.“退城进园”企业土地为划拨性质的,收储后出让价款扣除成本费用和按政策提取基金后的60%支持企业用于新厂区建设;土地为出让性质的,收储后出让价款扣除成本费用和按政策提取基金后的80%支持企业用于新厂区建设。纯收益部分纳入市属企业改革发展基金。
  (二)改制、关闭企业安置职工后的剩余资产变现收入。
  (三)财政预算中安排的资金。
第三章 基金的使用范围
  第七条 企业改制、关闭时,用企业现有资产变现的资金和其他国有资本收益资金安置职工,不足部分由市属企业改革发展基金给予适当补助。
  第八条 企业破产时,按照《中华人民共和国企业破产法》的规定进行,破产财产不足清偿第一清偿顺序时,市属企业改革发展基金给予适当补助。
  第九条 市属企业改革发展基金采取贷款贴息和补助的方式扶持企业发展。(具体办法另行制定)
                  第四章 申请与批复
  第十条 企业申请市属企业改革发展基金,应向市属企业改革发展领导小组办公室提出申请,并按下列要求提供有关材料:
   (一)改制、关闭、破产企业提供的材料:
  1.申请报告;
  2.《企业职工安置方案》;
  3.《企业改制费用测算方案》、相关法律、法规及政策规定;
  4.企业资产处置情况;
  5.按国家政策要求提报的其他资料。
  (二)“退城进园”企业提供的材料:
  1.市城市规划局关于现厂区土地规划的意见;
  2.新厂区土地使用权证的办理情况;
  3.新厂区规划设计图;
  4.新厂区土地购置及上缴相关税费凭证复印件。
  第十一条 市属企业改革发展基金审批程序:
  (一)市属企业改革发展领导小组办公室对企业报送的有关材料进行初审,报市属企业改革发展联席会议研究。
  (二)市属企业改革发展联席会议对企业提报的申请进行研究,审议有关支出项目和金额,并形成专题会议纪要和初步意见,报市政府研究审定。
  (三)财政部门依据市政府研究的意见,办理拨款手续。
第五章 管理和监督
  第十二条 市属企业改革发展基金在市财政局单独设立账户。市财政局根据本办法规定及时归集市属企业改革发展基金,并按照市属企业改革发展联席会议的要求,及时拨付,确保基金按时、足额到位。
  第十三条 企业对获得的市属企业改革发展基金单独核算,并按照市属企业改革发展联席会议研究确定的意见,严格管理,确保专款专用。
  第十四条 市属企业改革发展领导小组办公室对企业获得的市属企业改革发展基金进行跟踪检查,定期向市属企业改革发展联席会议报告基金使用情况。
  第十五条 任何单位和个人不得以任何形式、任何理由截留、挤占或挪用市属企业改革发展基金。对弄虚作假、截留、挪用资金和擅自改变资金用途的,将按照有关法律法规规定严肃处理。
第六章 附 则
  第十六条 本办法由市属企业改革发展领导小组办公室负责解释。
  第十七条 本办法自发布之日起施行。



最高人民法院、公安部、司法部关于处理劳改犯配偶提出离婚的案件应征询劳改犯意见的联合通知

最高人民法院 公安部 司法部


最高人民法院、公安部、司法部关于处理劳改犯配偶提出离婚的案件应征询劳改犯意见的联合通知

1956年9月22日,最高法院、公安部、司法部

近据湖北、广西、山东等地人民法院反映,对于外调劳改犯的配偶诉请离婚案件,为了征询被告对案件的答辩意见,需要查明其下落。但是,有些劳改部门对于法院的查询,却久不答复,使案件因此长期拖延,招至当事人的不满;也有些法院以被告下落不明,根本未向劳改机关查询,或虽经查询,不待见复,即作出缺席判决,这都是不妥当的。人民法院受理此种案件时,必须通知被告人提出答辩意见,然后再根据实际情况(例如刑期长短、夫妻感情以及原告的生活情况等等)依法判决。这是为了保障被告人的诉讼权利,并妥善处理其婚姻关系、家庭财产及子女抚养等问题。因此,被告人如外调劳改时,法院应负责与劳改部门联系;劳改机关应负责查明函复。如久催不复,法院得向其主管公安部门提出意见。被告的劳改地点查明后,受理法院可函托该犯劳改所在地的法院或劳改机关转知被告人提出答辩意见,受托的法院和劳改机关应尽速代为办理,不得推诿或延不照办。今后对劳改犯的配偶提出离婚的案件,除经查明确实不知劳改犯的下落者外,法院不得轻易作出缺席判决。至于对刑满后收留就业人员的家属,如因经济困难或生活不在一起而提出离婚时,法院应通知劳改部门,按“劳动改造罪犯刑满释放及安置就业暂行处理办法”,尽量帮助他们把家属接去,就地安家立业。以上希遵照办理。



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