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房屋买卖过程中定金罚责的适用/张万琴

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 11:30:45  浏览:8534   来源:法律资料网
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  案情

  2010年4月14日,原、被告经协商签订了一份《买卖房协议》,约定被告将自建房屋132平方米砖瓦结构、99平方米草泥结构房屋卖给原告,价格为25万元,原告先行给付15万元定金,余款10万元于被告6月6日倒房时交清,如被告到期不倒房或交付房屋证照有债务纠纷等问题,被告必须如数退还定金,如哪方违约,应承担法律责任,罚金15万元;合同签订后,原告给付了被告15万元定金,被告给原告出具了收据;数日后,黑龙江省萝北县房产部门到被告房屋所在的区域做房屋动迁摸底调查,被告认为被原告欺骗,多次找原告要求退还定金,不再卖房,但原告不同意解除卖房协议,要求继续履行;2010年5月10日,被告将该房屋卖给了其女婿陈军,并且双方到房产部门办理了过户手续;现原、被告双方协商未果,原告诉讼到法院,要求被告继续履行购房协议。

  审判

  法院经审理认为,当事人应当遵循诚实信用原则,按照约定全面履行自己的义务,原、被告经协商一致,达成购买房屋的协议,被告应按协议履行;被告认为原告以欺骗手段与被告签订《卖房协议》,没有充分的证据证明,法院不予支持;被告在收取原告定金的情况下,又违反约定将该房屋卖给了他人,并且办理了房屋买卖过户手续,导致原、被告签订的卖房协议不能履行,该协议应予解除,被告亦应承担违约责任;原、被告双方协商的购房价格为250,000.00元,原告交付被告定金150,000.00元,该定金条款违反法律关于定金数额不得超过主合同标的额百分之二十的规定,应按法律规定确定该定金数额为50,000.00元,被告违反合同约定导致合同不能继续履行,应承担双倍返还定金的民事责任,即被告应返还原告150,000.00元以及违约定金50,000.00元。遂判决解除原、被告于2010年4月14日签订的《买卖房协议》,被告于本判决生效后十五日内,返还原告已给付的150,000.00元和违约定金50,000.00元,共计200,000.00元;

  评析

  本案是起因房屋买卖引发的诉讼,案情并不复杂,但其中涉及到数个法律条文的适用,在这浅析一下本案中涉及到的几个法律关系。

  一、房屋买卖合同的签订

  根据《中华人民共和国合同法》的理论,买卖合同是指当事人双方约定一方交付标的物并转移所有权于他方,他方支付价款的合同。其中依约定应交付标的物并转移所有权的一方为出卖人,受领标的物并支付价款的一方为买受人,出卖人交付的标的物称为出卖物。买卖合同作为社会经济生活中最基本、最典型、最普遍的商品交换形式和法律关系,存在于我们生活的各个方面。房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同,它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人,买受人支付价款的合同,它既有买卖合同的一般特征,也有其自身固有的特征。这主要表现为1、出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人,买受人支付相应的价款;2、房屋买卖合同是诺成、双务、有偿合同;3、房屋买卖合同的标的物为不动产,其所有权的转移必须办理登记手续;4、房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为。

  受我国国情影响,我国房屋存在多样性,根据不同标准,可划分为农村房屋、城市房屋、住宅用房、商业用房、公房、私房、商品房、现房、期房、新建房和旧房等等,本案中原被告双方争议的房屋应属于住宅用房,他是供被告家庭和个人日常生活居住使用的房屋,这所房屋的买卖具有上述几个法律特征,因此亦应按法律规定来转移所有权。在双方买卖过程中,原、被告主体合格,意思表示真实,双方约定的内容不违反法律规定、行政法规或者社会公共利益,因此该合同是依法成立的,且自成立时生效,即双方签订的房屋买卖合同是有效合同。

  二、房屋买卖合同的履行 

  《合同法》第六十条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告方在收取定金后,应在指定日期履行腾让住房的义务,原告方亦应在被告腾让住房时,交清剩余款项。但是,被告在履行合同过程中,认为被原告所欺骗,因为该房屋所在的区域要进行动迁,而动迁费恐怕要比双方约定的房款高一些,因此被告提出反悔,要求退还收到的定金,而原告认为被告应按合同履行,只要房不退款。在此过程中,被告以欠他人款为由,将争议的房屋又卖给了其女婿陈军,并且双方到房产部门办理了过户手续,导致“一房二卖”,由此引发诉讼。

  很显然,被告的行为违反了《合同法》中的诚实信用原则,其不仅不按约定履行合同,而且又将房屋转卖了他人并办理了房屋登记手续,使该房屋的所有权人依法进行了变更,导致房屋买卖合同不能继续履行,被告负有全部的违约责任。

  三、房屋买卖合同的解除

  《合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所谓继续履行,也称实际履行、强制履行,作为一种违约后的补救方式,是指非违约方请求违约方按照合同约定的标的履行合同义务,而不能以其他标的加以代替。在一物二卖的情况下,因两个买卖合同的标的物均为特定物,就同一特定标的物出卖人是无法多次履行的,特别是房屋买卖合同,因房屋的不可移动性,使得一房数的出卖人在承担继续履行责任时,成为法律上和事实上的履行不能。因此在这种情况下,符合了《合同法》九十四条规定的解除条件,即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。因此被告的一房二卖行为构成了根本的违约,导致原告购买房屋的目的彻底落空,该房屋买卖合同应当解除。

  (作者单位:黑龙江省萝北县人民法院)
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银川市城市地下管线规划管理办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市城市地下管线规划管理办法

(2006年8月11日银川市人民政府第59次常务会议审议通过 2006年9月2日银川市人民政府令第23号公布 自2006年10月8日起施行)


  第一条 为加强城市地下管线工程的规划管理,合理开发利用城市地下空间,根据《中华人民共和国城市规划法》、《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》、《银川市城市规划管理规定》,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 本办法所称地下管线工程,是指城市新建、扩建、改建的各种地下管线,包括给水、排水、电信、电力、燃气、热力、人防、输油、广播电视、公安和工业管道等地下管线工程及其附属设施。



  第三条 在本市城市规划区范围内进行地下工程管线规划管理适用本办法。



  第四条 市规划行政部门是市人民政府对城市地下管线工程实行统一规划管理的行政主管部门,负责本市城市规划区内的城市地下管线工程的规划管理工作。

  市建设、环保、房管、园林、发展改革、公安、人防、公交、供电、通信等部门根据各自职责协同实施本办法。



  第五条 市规划行政部门应当根据城市总体规划,组织相关部门编制地下管线专业规划,经市人民政府批准后组织实施。

  地下管线专业规划的编制,应当考虑远景规划,结合城市的发展布局,充分利用城市地上、地下空间资源。



  第六条 地下管线工程的建设,应当符合地下管线专业规划和国家有关规定及技术规范的要求。现有地下管线工程不符合专业规划和技术规范要求的,应当根据专业规划,结合新的道路和地下管线工程建设逐步实施改造。



  第七条 新建、改建、扩建各类管线应当按照城市地下管线专业规划设计地下敷设。工程的规划设计应当遵循下列原则:

  (一)地下管线设置合理、走向顺直;

  (二)综合管线工程设计应按临时性管线让永久性管线,非主要管线让主要管线,可弯曲的管线让不可弯曲的管线,压力管线让重力管线;

  (三)同类管线应当合并,敷设电缆集中的地段应当设电缆导管、地沟,有条件的地段应当设管线综合管沟。



  第八条 从事管线规划编制和工程设计的单位,必须具备相应的设计资质,并严格按照规划要求和《城市工程管线综合规划规范》进行设计。



  第九条 在城市道路红线范围内,除按规划建设各类地下管线外,不得建设其他建筑物和构筑物。

  在城市道路红线以外的商业区、住宅小区、工业园区以及其他专项区域内埋设各类管线,应当按照城市规划,统筹安排各类管网的对接。



  第十条 凡有地下管线工程建设任务的单位,应当在本年度结束前,向市规划行政部门提交下一年度的地下管线工程建设计划。



  第十一条 地下管线工程建设需要征收、征用或临时使用土地和拆迁房屋的,建设单位应当按国家及本市有关征地或拆迁安置管理的规定执行。

  地下管线工程建设涉及绿化、河道、桥梁、铁路和建筑物、构筑物的,管线建设单位应当按有关规定办理审批手续。



  第十二条 新建、改建、扩建地下管线工程的建设单位,应当按下列规定办理《建设工程规划许可证》:

  (一)持本年度建设计划及有关批准文件,向市规划行政部门提出书面申请,申请书应附有在城建档案馆取得施工地段的有关技术资料和施工地段的现状地下管线、管位地形图,经市规划行政部门审查后,根据城市规划,向建设单位提出地下管线工程规划设计要求;

  (二)建设单位按照规划设计要求设计的方案,报经市规划行政部门审查同意后进行施工图设计;工程设计应当符合国家有关规定和设计深度、制图标准的要求,设计平面图应绘制在1:500地形图上;

  (三)建设单位向市规划行政部门报送施工设计图的同时还应当提供下列设计图纸及文件,经市规划行政部门审核后,核发建设工程规划许可证。

  1、规划设计图纸;

  2、征收、征用土地的批准文件;

  3、工程招投标书;

  4、竣工测量委托单;

  5、工程档案移交责任书;

  6、电子文件一套;

  7、相关业务管理部门的审查意见。



  第十三条 建设单位取得《建设工程规划许可证》后,方可申请办理开工手续。地下管线工程需要挖掘道路或公路的,建设单位应当在开工前持《建设工程规划许可证》,到市建设、公安、交通等部门办理挖掘道路手续。



  第十四条 《建设工程规划许可证》有效期为六个月,确因正当理由不能按时开工的,建设单位须在有效期满前三十日内申请办理延期手续。逾期不办理延期手续的,《建设工程规划许可证》即行失效。



  第十五条 建设单位必须按《建设工程规划许可证》的要求和批准的设计图纸施工。确需变更设计的,应当向市规划行政部门报送变更图纸和说明,经批准后,方可按变更图纸施工。



  第十六条 经市规划行政部门批准的管线工程建设,建设单位必须委托具有城市规划测绘资质的单位进行开工前的放线定位,并在地下管线覆土前,按照《城市地下管线探测技术规程》(CJJ61)进行竣工测量。地下管线走向简单且严重影响交通的工程,经市规划行政部门同意,在预留可靠标志后,可先行覆土。

  测绘单位应当在管线建设单位委托的时间内完成竣工测量。



  第十七条 在地下管线工程覆土前,地下管线建设单位应当持竣工测量的图纸及相关资料,提请市规划行政部门进行规划确认。



  第十八条 建设单位在地下管线建设施工中发现未建档的其他不明管线并与之发生冲突时,应当立即停止施工,及时报市规划行政部门重新核准、更改图纸后方可继续施工。



  第十九条 地下管线建成后,建设单位应当将经过确认的竣工图纸和相关资料等全套竣工档案资料移交城建档案管理机构存档管理。



  第二十条 新建、改建道路等需迁移或改建其他管线时,市规划行政部门应通知有关产权单位,并提出原有管线迁移或改建的规划设计要求。有关单位应根据规划设计要求向市规划行政部门提报各自的建设计划和规划设计图纸,经市规划行政部门审核批准后,自行迁移或改建并与道路工程同步施工建设。



  第二十一条 为应急突发事件需要进行抢修、抢险的管线工程,管线建设单位可先行实施,在48小时内必须分别向市建设和公安交通管理部门申请办理挖掘道路等手续,改变原规划设计的,还应当向市规划行政部门备案。



  第二十二条 在地下管线保护范围内,禁止下列行为:

  (一)占用现有的管线、高压供电走廊或规划的管线用地进行建设;

  (二)擅自接装、改装、挪移、拆除或改变地下管线的使用性质。确需变更或废弃的,须经市规划行政部门同意后,方可变更或废弃,并自行拆除废弃的管线。



  第二十三条 市规划行政部门应当对城市规划区内的地下管线工程建设是否符合规划要求进行跟踪检查,建设单位应当如实反映情况和提供必要的资料。



  第二十四条 市规划行政部门应当定期组织对城市地下管线进行普查和补测、补绘,普查和补测、补绘所形成的地下管线档案成果,由城建档案管理机构统一接收和管理。



  第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市规划行政部门依据《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国规划法〉办法》第三十六条规定,责令停止建设,限期拆除或没收违法地下管线设施;尚可采取改正措施的,由市规划行政部门责令限期改正,对建设单位按工程形象进度造价的百分之三至百分之五处以罚款。

  (一)未取得《建设工程规划许可证》开工建设的;

  (二)擅自改变《建设工程规划许可证》确定的内容进行建设的;

  (三)利用失效的《建设工程规划许可证》进行建设的。



  第二十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市规划行政部门给予警告,责令改正,拒不改正的,处500元至1000元罚款:

  (一)未经验线开工建设的;

  (二)未按规定对地下管线进行竣工测量即覆土的;

  (三)施工过程中发现未建档的不明管线,未及时上报的;

  (四)竣工图纸未经确认即将地下管线工程投入使用的。



  第二十七条 违反本办法规定,建设单位不按规定向市城建档案馆移交地下管线工程档案的,由市规划行政主管部门责令改正,并处以1万元以上10万元以下的罚款。



  第二十八条 违反本办法规定,占用地下管线进行建设的,由市规划行政部门依据《宁夏回族自治区实施〈中华人民共和国规划法〉办法》第三十七条规定,责令停止违法活动,拆除违法建设工程,恢复原有地形地貌,并处500元至5000元罚款。



  第二十九条 建设单位或个人对行政处罚不服的,可以依法申请复议,或者向人民法院起诉。



  第三十条 拒绝、阻碍规划行政部门工作人员依法执行公务的由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第三十一条 规划行政部门的工作人员在执行公务时玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第三十二条 灵武市、贺兰县、永宁县可参照本办法执行。



  第三十三条 本办法自2006年10月8日起施行。

关于经济实体中公共财产的表现形式的认定

廖丽玲

改革开放以来,特别是实行社会主义市场经济体制以来,与从前实行计划经济体制相比,在我国,经济体制确实发生了巨大变化,出现了各种不同形式的经济实体。当前,对于跨越所有制形式的联营、合资、合作经营企业、股份制企业以及各种不同类型的公司等经济实体的财产性质争议很大。由于是否可以认定为公共财产上各持己见,已直接影响犯罪客体的认定,以及应不应当定罪和定为何种犯罪的问题。因此,很有必要做一番探讨。
一、关于国有企业或集体企业与私营企业或个体企业联营后的财产性质的认定
由国有企业或集体企业与私人企业联营的经济实体,在国家工商行政管理部门核发的营业执照中,其企业性质一般都注册为集体所有制企业,这是有权发照机关代表国家对这类联营企业性质的合法认定,并依法按集体所有制企业进行管理。考察这类联营企业的内部管理机制也是按集体所有制企业进行管理的,参加联营的国有企业或集体企业的上级主管部门并没有发生变化,其本身工作人员主要采取聘任制,并向其上级主管部门负责,广大员工的工资制度仍执行国家现行的以按劳分配为主兼顾效益和公平的工资制度。整个联营企业的财产是密不可分的统一整体,都是按集体所有的财产进行管理的,并不区分何为公共财产,何为私人财产,实际上也是不可能加以区分的。把联营企业的财产按比例加以区分,既不利于联营企业财产的集中统一管理,也不利于对联营企业工作人员教育和管理。我们认为,不能把联营各方按照出资比例进行企业利润分配与企业整体财产不可分割混为一谈。
二、关于中外合资经营、合作经营企业财产性质的认定
为了扩大国际经济合作和技术交流,我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法律文件,鼓励外商投资或开展合作经营,依法保护其合法权益。外国商人以及我国港、澳、台商人与我国的国有企业、集体企业进行合资、合作经营的企业,其财产性质应与前文所论述的国内公、私各方联营企业的财产性质等同对待。不论各方出资比例多少,其投资均已溶入合资、合作后的企业之中,基于这类企业整体财产的不可分割性,故一概以公共财产论为宜。实践证明,这样做有利于加强对外商资产的保护和管理,也有利于增强中方合资、合作者及其上级主管部门的责任心。但这决不是将中外合资经营企业、合作经营企业收归国有或集体所有。实际上,外商投入的资产性质并没有发生任何改变,而且依法受到更为严格的保护,决不会因此而影响外商在合资、合作经营企业中应当取得的利益。如果有人侵犯外商的合法权益,必定受到法律的严厉制裁。
三、股份制公司企业财产性质的认定
我国《公司法》所称的公司,是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。当前,在社会上还有许多股份合作制形式的公司企业,情况比较复杂。因此,对股份制公司企业的财产性质应当针对具体情况,作具体分析,不可一概而论。
1、有限责任公司
有限责任公司,是指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。这样的国有独资公司的财产所有权属于国家,这是不言而喻的。国有企业或集体企业改建为有限责任公司的,一般都有社会法人或个人的股份参入。对于这种改建后的公司,可将投入到该公司的私人财产比照刑法第91条第2款的规定“以公共财产论”。外商投资的有限责任公司适用我国《公司法》的规定,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业的法律另有规定的,适用其规定。这类企业的财产性质如何认定前文已有论述,不再赘述。
2、股份有限公司
股份有限公司,是指其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立两种方式。关于股份有限公司的财产性质,应当区别不同情况,分别考虑如何认定。我们认为,如果发起设立的股份有限公司,国有企业或集体企业投入的股份起到控股作用,公司的董事长(法定代表人)是由国有企业或集体企业出任,并且依法实行民主管理的,这样的股份有限公司的整体财产应以公共财产论。如果发起设立的股份有限公司私人股份起到控股作用,国有企业或集体企业投入的股份,只占无足轻重的一少部分,公司的董事长(法定代表人)是由个人发起人担任的,这样的股份有限公司的整体财产不宜以公共财产论。如果发起人完全是个人,公司的股份完全是个人认购的,这样的股份有限公司的整体财产,当然属于私人所有的财产。募集设立的股份有限公司,如果是由国有企业改建为股份有限公司的,该公司整体财产应以公共财产论。如果募集设立的股份有限公司,作为发起人的国有企业或集体企业认购的股份虽然低于股份总额的35%,但在整个公司的股份中仍然起着举足轻重的作用,实际上起着相对控股作用,而且担任该公司的董事长即法定代表人,在公司内部实行民主管理,对于这样募集设立的股份有限公司的整体财产可按公共财产论。如果募集设立的股份有限公司、国有企业或集体企业并不是发起人,所认购的股份很少,无足轻重,对于这样募集设立的股份有限公司整体财产,不能以公共财产论。
3、股份合作制公司、企业
为了广泛吸收资金,增强企业活力,扩大企业经营,增加企业经济效益,股份合作制公司企业在我国城乡勃然兴起。股份合作制企业,一般是中小型国有企业,乡镇集体企业、街道集体企业转换企业经营机制的一种形式,涉及到工业、商业、饮食、修配、服务等行业。实行股份合作经营的企业本着不损害国家和集体财产的原则,首先要对本企业现有资产进行认真的清理、评估,界定财产所有权的归属,然后实现资产重组。实行股份合作制企业的股份主要有以下三种不同的构成方式:(1)国家股、本企业职工集体股、本企业职工个人股、外单位股;(2)企业集体股、本企业职工集体股、本企业职工个人股;(3)本企业集体职工股、本企业职工个人股、外单位股。改制后的企业要在工商行政管理机关重新登记注册,但一般仍然不失为集体企业性质。企业股份权利平等,同股同酬,共担风险。个人投入的股份属于个人财产,并按股平等地分取企业利润,同时也按股共担企业风险。但不难看出,这种个人股份,在上述的股份合作制公司企业中基本符合我国刑法第91条第2款的规定,即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。
四、关于其他经济组织财产性质的认定
1、挂靠企业
一些发育不够健全的小型企业,为了提高其企业信誉和经营效益,经与国有企业或集体企业达成协议,使用国有企业或集体企业的营业执照、银行帐号、公章,对外进行经营活动。同时,按协议规定向国有企业或集体企业交纳一定数额的管理费。对于这种挂靠在国有或集体的小型企业的财产性质,往往在定罪时产生分歧。我们认为,如果由国有、集体单位组织的,并有资金投入或以单位的不动产作为投资、参与管理,其本身又有不可摆脱的风险责任的,这样的挂靠企业应视为属于单位扶植的小型集体企业,其财产性质应认定为公共财产。如果国有、集体企业仅仅向个体或私营企业提供营业执照、帐户、印鉴,不投入资金,不参与管理,不承担风险,只向使用者收取一定数额的管理费,对于这样的挂靠企业的财产,应认定为私人财产。
2、由个人经营承包、租赁的国有、集体企业
承包经营是改革开放后出现的一种新的经营方式。承包经营是企业所有权与经营权的分离,并不改变企业的性质,即承包前企业是国有的,仍是国有企业;承包前是集体企业的,仍是集体企业,所以,该企业的公共财产并未发生变化。承包经营者应视为依照合同规定受委托从事经营、管理的人员,如果侵吞、侵占、盗窃、骗取企业的公共财产构成犯罪的,可按刑法分则的有关规定定罪处罚。承包者的报酬应按承包合同的规定取得,如果未完成承包指标,不仅其收入要适当减少,甚至还有可能丧失风险抵押金。借承包大肆侵吞国有或集体财产的作法是不能允许的。本着合同双方的权利和义务是平等的原则,发包方不执行合同规定条款,侵犯承包方的合法权益,同样也是不能允许的。
关于租赁经营问题,如果出租方是国有企业、集体企业,承租方是个人,这只是财产所有权和经营权依据租赁合同而暂分离,并不改变被租赁企业的公共财产的性质。
3、合伙企业
所谓合伙企业,是指依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益,均为合伙企业的财产。一些合伙企业也往往以某某公司挂牌营业,但法律明确规定合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。合伙企业进行财产清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产。根据以上法律规定,合伙企业是属于个体企业或私营企业的范畴,对于合伙企业的财产应视为私有财产。合伙企业及其合伙人的财产和合法收益受法律保护,如果受到严重侵犯,应按公民私人所有的财产对待,定罪时,不可与公共财产混淆起来。
个体企业、私营企业、外商独资企业的财产性质,都属于私人所有的财产,均受法律保护。由于其财产性质是清晰的,故无须再作论述。

作者单位:上高县检察院


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