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司法解释中对举证规则规范分析

李俊杰


　　从我国法律对举证责任倒置的规定看，民法通则曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。此后，最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。2001年12月6日最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“规则”），为了进一步完善举证责任倒置的制度，“规则”第四条具体列举了八种举证责任倒置的情况，“规则”第五条、第六条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。“规则”的上述规定，较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该条中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形、有关合同纠纷中的举证责任倒置问题、劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。“规则”总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。“规则”作为我国民事证据法制度的主要渊源，其颁布对于保障司法公正、提高司法效率、抢劫司法改革具有重要意义。该“规则”也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对“规则”中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：
　　第一，关于一些特殊侵权责任的举证责任倒置问题，与实体法不一致。从实体法来看，实行举证责任倒置的主要是一些特殊侵权行为，即实行严格责任的侵权行为。倒置的目的是加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，从而使受害人获利更多的补救机会与可能。严格责任之所以是严格的，主要是因为法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。一般来说，举证责任倒置应当由实体法加以规定，且主要应当限定在特殊侵权的范畴。但“规则”并没有将举证责任倒置完全限定在特殊侵权。例如，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，在立法政策上考虑不应加重行为人的责任，因此从证据法的角度来看是否应当适用举证责任倒置，值得研究。
　　第二，如何确定举证责任倒置的内容，值得探讨。
　　如前所述，举证责任倒置是为了加重行为人的责任，对行为作出抗辩的事由，实体法上应当作出严格限定，即反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，实体法设置举证责任倒置制度，根本的原因在于在某种特殊的侵权行为发生以后保护受害人的利益。但“规则”中有关倒置的内容的规定，仍有待于进一步的研究。例如，关于共同危险行为，“规则”第四条第七款规定“因共同危险行为人致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是值得商榷的。因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，实施危险行为的人不能仅仅就其行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，而必须要证明谁是真正的行为人。因为一方面，如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，就没有人对其共同危险行为赞成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的；另一方面，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果共不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为赞成的后果负责。这一观点也为许多国家的判例和学说所采纳。
　　关于建筑物倒塌致人损害的责任，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”“规则”第四条第四款照搬了上述规定，这本身并没有什么不妥之处，但问题在于，民法通则第一百二十六条作为严格责任的规定是不恰当的。因为过错的范围非常广泛，在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人只要能够证明自己的，其所有人或者管理人只要能够证明自己没有过错，就可以被免除责任，这显然不利于保护受害人的利益。所以，对抗辩事由，也就是举证责任倒置的内容要作进一步的限定。一般来说，中有在因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时，所有人或管理人才能够被免除责任。例如，大风将墙吹倒致人损害，所有人或管理人虽然没有过错，但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件，不是不可抗力，不能因此而使所有人或管理人被免除责任。
　　第三，关于医疗纠纷。“规则”第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为成损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”我认为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，这对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该“规则”对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少必须要证明损害行为与后果存在事实因果关系，也就是说，被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，原告必须证明其遭受了损害；另一方面该损害是被告行为引起。这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定？例如，在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生的。至于医院是否具有过错，则应由医院举证证明。当然，这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，比较遥远，但约不是说，因果关系不需要证明。“规则”第四条第八款规定容易使人产生误解。该“规则”颁布布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系（参见“众说纷纭医患诉讼新规”，载《京华时报》2002年4月4日A12版）。
第四，“规则”第四条第六款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼应当由生产者负举证责任，但事实上，产品责任不限于生产者的责任。根据民法通则第一百二十二条的规定，在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢？按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置。这显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。
　　第五，关于合同纠纷中的举证问题。“规则”第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释。这一解释有一定的道理，但是不完全。一方面关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个“谁主张谁举证”的问题，这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”我认为这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在合同法中尽管总则规定了严格责任，可是岔中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务。因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？因此，不能简单地说，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。
广东省深圳市人民政府


深圳经济特区预拌混凝土管理规定

（深圳市人民政府令第62号　一九九七年七月十一日）


　　《深圳经济特区预拌混凝土管理规定》已于1997年6月12日经市政府二届六十九次常务会议审议通过。现予发布，自发布之日起施行。

第一章　总则



第一章 总 则
第一条 为在工程建设中全面推广使用预拌混凝土，确保工程质量，改善城市环境，推进建筑业技术进步，根据国家有关法律、行政法规的基本原则，结合深圳经济特区（以下简称特区）实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于预拌混凝土的生产、销售和使用。
第三条 本规定所称预拌混凝土是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂和掺和料等成分按一定比例，经集中计量拌制后通过运输车，在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物。
第四条 深圳市建设行政主管部门（以下简称市主管部门）负责预拌混凝土生产、销售和使用的监督管理。
各区建设行政主管部门在市主管部门的指导下对区立项工程使用预拌混凝土的情况进行监督管理。
第五条 深圳市规划国土、公安交通管理、工商行政管理、城市管理及环境保护等部门应根据各自职责，配合市主管部门监督管理预拌混凝土的生产、销售、运输和使用。
第六条 预拌混凝土的生产企业可成立行业协会。

第二章 预拌混凝土生产企业的设立
第七条 预拌混凝土生产企业的设立按下列程序办理：
（一）申请人向市主管部门提交下列材料，经审查符合要求的，市主管部门批准其筹建：
1、企业设立申请书；
2、可行性研究报告；
3、预拌混凝土搅拌站选址意见；
4、拟从事预拌混凝土生产的工程技术人员职称证明文件；
5、市政府要求的其他材料。
（二）申请人凭市主管部门的筹建批文到规划国土部门办理用地申请手续。不具备市主管部门的筹建批文规划国土部门不予受理用地申请。
（三）申请人凭规划国土部门的用地证明文件和其他文件到工商行政管理部门申领营业执照。
第八条 预拌混凝土搅拌站的设置应当纳入城市规划。预拌混凝土搅拌站的布点方案由市主管部门根据城市发展规划、建设规模、预拌混凝土需求量以及区域道路交通运输状况编制，报市规划主管部门审批后实施。各站的供应区域宜在十至十五公里的半径范围内。
第九条 预拌混凝土搅拌站的用地由市规划国土部门以协议方式批租。
第十条 预拌混凝土生产企业建设的预拌混凝土搅拌站，应经市主管部门验收。验收合格的由市主管部门颁发《预拌混凝土生产企业资质证书》后方可投入使用；验收不合格的，由市主管部门责令其限期整改。

第三章 预拌混凝土的生产、销售和使用
第十一条 预拌混凝土生产企业生产、销售预拌混凝土，应接受质量监督机构依法实施的质量监督。
第十二条 预拌混凝土的生产企业应建立健全技术管理制度和质量保证体系，严格按国家标准和规范组织生产，定期进行原材料质量检测和混凝土拌合物的各项性能检测，保证原材料和混凝土成品的质量。
第十三条 预拌混凝土生产企业必须使用散装水泥，特殊情况需要使用袋装水泥的，应报市主管部门批准，并按有关规定缴纳发展散装水泥专项资金。
第十四条 所有新建、改建、扩建工程项目混凝土总用量超过五百立方米或一次用量超过二十立方米的必须使用预拌混凝土，不得在施工现场自行搅拌混凝土。
市主管部门可根据城市发展的实际需要调整强制使用预拌混凝土的区域和工程项目范围，报市政府批准后实施。
第十五条 下列情形，建筑业企业应向市或区主管部门提出书面申请，经批准后可在施工现场搅拌混凝土。
（一）属特种类型混凝土，预拌混凝土生产企业无法生产的；
（二）因道路狭窄等原因，预拌混凝土搅拌运输车无法到达施工现场的；
（三）其他确需在施工现场搅拌的。
现场搅拌混凝土应符合有关的环境保护和环境卫生规定。
第十六条 建筑业企业应保证施工现场道路平整、畅通，为预拌混凝土的运输、使用提供照明、水源设施和其他必要条件。
第十七条 建设工程使用预拌混凝土的结算办法由市工程造价管理机构制定。预拌混凝土的指导价格由市工程造价管理机构按月公布。预拌混凝土生产和使用单位应参照执行。
第十八条 建筑业企业不得向不具有《预拌混凝土生产企业资质证书》的预拌混凝土生产企业购买预拌混凝土。
第十九条 预拌混凝土搅拌运输车为工程特种车辆，由市主管部门开具证明，报公安交通管理部门核发工程特种车辆通行证。
第二十条 预拌混凝土生产和运输应符合环境保护和环境卫生的要求。预拌混凝土搅拌运输车应保证车况良好、车容整洁，并采取相应的防渗漏措施。禁止随地冲洗运输车。

第四章 罚 则
第二十一条 违反本规定第七条、第十条的规定，未取得市主管部门的筹建批文、《预拌混凝土生产企业资质证书》及工商行政管理部门的营业执照而销售预拌混凝土的，责令其停止违法行为，处以一万元以上三万元以下罚款。
第二十二条 违反本规定第十一条、第十二条的规定，拒绝接受质量监督机构质量监督和未遵守有关质量保证规定的，处以五千元以上一万元以下的罚款。出现质量事故的，按有关规定处理。
第二十三条 违反本规定第十三条的规定，未经批准使用袋装水泥的，责令其停止使用，并处以一万元以上三万元以下的罚款。
第二十四条 违反本规定第十四条第一款、第十五条的规定，未经批准在施工现场搅拌混凝土的，责令建筑业企业停止现场搅拌并按现场实际浇筑的混凝土量对其处以每立方米五十至一百元的罚款。
第二十五条 违反本规定第十八条的规定，向不具有《预拌混凝土生产企业资质证书》的预拌混凝土生产企业购买预拌混凝土的，责令其停止购买使用，并按购买的混凝土量处以每立方米三十至五十元的罚款。
第二十六条 本规定的行政处罚由市或区主管部门按职责作出，罚款全部上缴财政。
第二十七条 本规定规定的市、区主管部门应作出的有关决定应在十五日内作出。当事人对市主管部门作出的有关决定和行政处罚决定不服的，可自接到决定书之日起十五日内，向深圳市人民政府行政复议机构申请复议，对区主管部门的决定不服的，依照有关法律的规定申请复议。对
复议决定不服的，可自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉，当事人也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不执行处罚决定的，市、区主管部门可以申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十八条 本规定自发布之日起施行。



1997年7月11日