民政部关于印发《民政系统专业法宣传教育实施意见》的通知

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选择性罪名在司法实践中的应用

郭辉


　　罪名确定的科学与否，直接影响到刑法的权威性和严肃性，也直接影响到罪名功能的发挥和刑罚目的的实现。罪名的确定包括一法条对应的罪名外数的确定以及在确定罪名个数的基础上对罪名名称的取定两个方面。我国的刑法罪名是由司法解释作出，选择性罪名占了30%多，选择性罪名的适用一直是刑事司法中的一个疑难问题。
　　选择性罪名是指包含犯罪构成内容复杂，具有可选择事项，可以分解拆开适用，也可以概括适用的罪名。在刑法理论上，如果一个犯罪构成的诸要件中具有一定的选择范围，每个选择事项都是并列的，只要行为人的行为符合选择范围内的任何一个事项，都可以构成犯罪，这就是犯罪构成理论上讲的择一构成。择一构成的事项的范围可以是行为方式、行为对象，也可以是危害结果或犯罪主体等，但不论该种犯罪的构成要件有多大的选择范围，实际只是一个犯罪构成。按照罪名确定的根本依据—犯罪构成，一个罪名只有有一个基本的犯罪构成，选择性罪名也一样。正是基于这个同一的犯罪构成，选择性罪名应具有以下特征：1、罪质相同。一是行为方式相似，相互之间存在紧密联系，行为的危害性相当。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的走私、贩卖、运输、制造四种行为方式，反映的都是使毒品向社会扩散的一些手段，告诉 性质非常相似，二是犯罪客体同一，即行为对象要相类似，属于同一客体范畴。2、量刑幅度同一。基于相同的罪质的要求，行为方式的社会危害程度应该相当，在每一种行为方式与行为对象的组合之间也应该具有相等的社会危害性，这样也就必然要求在处罚的标准上采用同样的尺度。
　　虽然笔者不尽同意“选择犯是一种独立的犯罪形态”的说法，但还是在此借用“选择犯”的概念。选择犯的本质是罪名的选择对选择犯的定罪，按照一般的理解取决于行为人的犯罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪事实，符合哪一选择事项，就按哪一事项定罪。凡是行为人的犯罪行为所涉及的选择事项都应在罪名中反映，这是选择犯定罪的方法特征，为理论界和实务界所普遍接受。
　　对于选择犯的量刑，理论界和司法实践中也有基本共识，选择犯是性质相同又属于同一罪名的数个行为的犯罪，类似于刑法理论中的同种数罪（选择犯是否属于同种数罪有争议），基于同质之罪且适用同一的刑罚幅度的原因，数个行为的选择犯无需并罚。这是处理选择犯量刑问题的基本原则。但在实际处理过程中还存在一些问题。
　　一是针对同一对象，实施数个犯罪行为与实施一个犯罪行为的社会危害性是否有区别？如果有区别，如何在量刑中予以体现？如运输50克海洛因与贩卖、运输50克海洛因的社会危害性谁大？很显然，多种行为的社会危害性明显大于单五行为的社会危害性。既然社会危害性大小之别，那么由社会危害性所决定的刑罚就应当反映出这种区别。鉴于选择犯的刑罚不适用并罚，因此，为了使处罚结果更加符合罪责刑相适应的原则，适用以一罪从重处罚的方法来处理就显得比较恰当。
　　二是由于行为对象的复杂性，在量刑时对于针对不同一对象的行为的危害结果相互之间有否整合的问题。从选择性罪名的分类和构成中可以发现，行为对象作为可选择事项或不同行为对象同属罪名中的同一个类别的情形也占了一定的比例如刑法第一百二十七条相对应的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，罪名中有行为对象作为可选择事项，同时，对于“枪支”又有军用枪支和非军用枪支之分，非军用枪支还有以火药为动力和以压缩气体等为动力之分，子弹也有军用子弹、气枪铅弹和其他非军用子弹之分。这样的区分体现的是不同的量刑标准：盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支1支以上、以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上，盗窃、抢夺军用子弹10发以上、气枪铅弹500发以上、其他非军用子弹100发以上的达到该罪的最低处罚标准构成该罪。而达到这些数量标准的5倍以上或盗窃、抢夺军用枪支的，则为“情节严重”，在量刑上就高了一档。现如果行为人抢夺了4支以火药为动力的非军用枪支，同时又盗窃了400发非军用子弹，在量刑时可不可以作为“情节严重”而升格处理呢？选择犯不适用数罪并罚，但如果要将上述的枪支和子弹的数量折算相加再来决定刑罚的话，结果可能处罚得比数罪并罚还要重，这显然违背了选择性罪名的适用原则和刑罚的目的。因此，对于这样的情形，可以在该量刑幅度内作出足够高的处罚，而不升格处理。对于两个行为的社会危害性有明显差异的，可以主要按照主行为，并将次行为作为量刑情节来决定所要适用的刑罚。
青海省人大常委会


青海省人大常委会关于实施《中华人民共和国行政处罚法》几个问题的决定
青海省人大常委会


（1996年7月31日青海省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）


第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法），是规范政府行为的一部基本法律，是国家法律责任制度的重要组成部分。这部法律的颁布和施行，是现行行政处罚制度的重大改革，对于规范政府行为，改进行政管理工作，提高依法
行政水平，维护社会秩序和公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益，加强廉政建设，促进社会主义市场经济的健康发展，都将起到重要的作用。为了在我省全面、正确地贯彻实施行政处罚法，特作如下决定：
一、认真学习和宣传行政处罚法。知法是执法、守法、用法的基础。全省各级国家机关工作人员特别是领导干部和行政执法人员，要从依法治国、建设社会主义法制国家的高度，充分认识贯彻实施行政处罚法的重要性和必要性，认真学习行政处罚法，不仅要正确理解行政处罚法的立法
宗旨和基本原则，增强法制观念，而且要熟悉和掌握它的具体规定，提高行政执法水平。
宣传行政处罚法是全社会的共同责任。各级国家机关和新闻单位，要把行政处罚法作为“三五”普法教育的重要内容，在这部法律施行前，集中时间，采取多种形式，广泛宣传；正式施行后，联系实际，深入宣传，努力做到家喻户晓，人人皆知，为行政处罚法的贯彻实施奠定思想基
础，造成良好的舆论氛围。
二、抓紧进行地方性法规和规章的清理工作。为了维护法制的统一，凡是与行政处罚法相抵触的地方性法规、行政规章和规范性文件，都必须在1997年12月31日前修订完毕。各级人大常委会和人民政府要加强领导，抓紧制定清理工作计划，并认真组织实施。省人大各专门委员
会和常委会的工作机构、办事机构，要按各自的职责范围，积极、主动地进行协调、督促和审查工作，为省人大常委会修订地方性法规创造条件。
清理工作由具有法规草案提案权的机关按立法程序进行。有关的起草和行政主管部门或者单位，要根据行政处罚法和法规的实施情况，提出清理、修订意见。
在行政处罚法施行之后。清理工作完成之前，现行地方性法规和规章设定的行政处罚仍然有效，但是行政处罚的原则、实施机关、程序等与行政处罚法的规定不一致的，应当统一按照行政处罚法的规定执行。1997年12月31日之后，凡法规、规章关于行政处罚的规定与行政处
罚法的规定不相符合的，一律无效。规范性文件设定的法律、法规、规章以外的行政处罚，自行政处罚法施行之日起，一律无效。
三、我省行政规章的罚款限额。行政处罚法规定：省人民政府和省会市人民政府制定的规章，对于尚未制定法律、法规的违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚；罚款的限额由省人民代表大会常务委员会规定。根据我省和西宁市的实际情况，省人民政府
和西宁市人民政府制定的规章，对于尚未制定法律、法规的违反行政管理秩序的行为，属于非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元；没有违法所得的，设定罚款
不得超过10000元。确有必要超过上述限额而又可以上升为法规的，可按立法程序办理。不需要上升为法规，但个别条文的罚款规定确有必要突破限额的，报省人大常委会决定。
为了强化法律监督，要健全并认真执行规章备案制度。今后颁布的政府规章，尤其是设有行政处罚的规章，一律报省人大常委会备案。
四、切实做好行政处罚法施行的有关工作。为了保证行政处罚法全面、正确地实施，县级以上人民政府及其部门，要按照行政处罚法的规定，在清理规章和规范性文件的同时，抓紧行政执法机构的清理工作，采取培训等多种方式进行政治教育和法制教育，提高行政执法人员的思想认识
和依法办事的水平；建立、健全行政执法主体资格管理制度，对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚由行政机关负责人集体讨论决定制度，行政处罚文书制度，听证制度，调查取证与处罚决定分开等制度，把行政处罚法和各项规定落到实处。
五、加强监督检查，不断提高依法行政水平。各级人大常委会要认真履行职权，把对行政处罚法的法律监督作为常委会工作的一项重要内容；省人大常委会在明年适当时候，进行行政处罚法执法检查，督促行政执法机关纠正有法不依、执法不严、违法不究、滥施处罚的现象，推动行政
管理工作向规范化、制度化、法制化方向发展。
国家行政机关担负着监督检查行政处罚的主要责任。县级以上人民政府，要切实加强法制机构和行政执法队伍建设，建立健全对行政处罚的监督制度，加强监督检查，坚决纠正违反行政处罚法的各种行为，维护人民的根本利益和法律尊严，努力造就有法必依、执法必严、违法必究的
法制环境，保障我省改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。


1996年7月31日