化妆品生产企业卫生规范

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房屋交付法律评说

作者：梁桦水（梁鹏）
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785


在审判实践中对于商品房的交付使用的约定存在着不同的理解而引发争议。作为开发企业认为“房屋的交付使用”就是交钥匙，作为购房人则认为“房屋交付使用”不仅包括领钥匙还包括取得房屋所有权证书。按照我国现行法律的规定不动产的所有权转移以办理权利转移登记为准，只有办理登记手续后，房屋所有权才发生转移。但是，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（下称司法解释）规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。最高人民法院副院长黄松指出根据《合同法》第133条和第135条规定，商品房买卖合同的出卖人负有向卖受人交付房屋并转移房屋所有权的义务。所谓房屋的交付使用，就是出卖人将已经建成的房屋转移给买受人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人。但房屋的 交付使用并不意味着房屋所有权的转移。交钥匙在实践中视为交付较为可行，但是交付使用还应当看其双方在合同中有无其他约定的条件。
案例一、
崔某于2001年10月20日与北京某房地产公司签定了《商品房买卖合同》及补充协议。双方约定崔某购买该公司出售的商品房一套，建筑面积为151平方米，单价为11800元，交房时间为2002年2月15日前出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。同时，双方约定进行验收交接时出卖人应当出示“北京市建筑工程竣工验收备案表”、“住宅使用说明书、”“住宅质量保证书”并签署房屋交接单。在“补充协议”中双方重新约定若出卖人逾期交房，出卖人从2002年2月16日始按照总房款的日万分之四支付违约金。而出卖人直至2002年12月3日，才交付了“北京市建筑工程竣工验收备案表”。为此崔某以房地产公司迟延交付应承担违约责任为由向法院提起诉讼。在审理过程中，出卖人承认其逾期交房，但认为崔某于2002年4月5日领取了钥匙，应当视为房屋交付。一审法院支持崔某的诉讼请求。
律师评析。
合同的订立是双方真实意思表示的结果，一经成立并发生效力合同的任何一方均应当遵守合同中的各项条款。这些条款的确定在合同当事人之间形成了明确的权利义务关系，形成了特定的债的关系。合同的当事人应当全面、适当的履行合同义务。对于合同中附有的条件在该条件成就时应当依约履行，不能够阻却条件的成就。本案争议的焦点问题是出卖人交钥匙的行为是否可以视为交付了房屋。首先，崔某与房地产公司签定的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。双方在合同中确定交房条件符合所附条件的要件，构成了合同的主要条款之一。为双方如何履行合同作了明确的约定。其次，从双方签定的合同约定的交房条件并非是以交付钥匙转移房产的占有为条件。按照双方合同的约定买受人接收此房的条件是出卖人具备“北京市建筑工程竣工验收备案表”、“住宅使用说明书、”“住宅质量保证书”（即两书一表）。这三个条件是同时具备方可办理接收手续，不是其中之一具有时交房条件具备。因此，出卖人在2002年12月3日才取得“北京市建筑工程竣工验收备案表”，才使得交房条件全部满足合同的约定。因此，崔某以出卖人取得“北京市建筑工程竣工验收备案表”的时间作为出卖人的实际交房时间并依此请求违约金是符合合同的约定的。按照《司法解释》的表述在处理本案时也应当优先考虑合同中的约定，而不能够将房屋交钥匙转移房屋的占有作为房屋的交付使用。

案例二、
李某于2000年3月23日与北京某房地产公司签定了商品房买卖合同。合同约定：李某购商品房一套，总价款155万元，双方约定在出卖人没有取得大产权证前可以凭工程竣工验收合格证交房，交房日期为2000年12月18日。合同签定后李某按照合同约定向出卖人交付了全部的房款。出卖人于2000年11月办理了竣工验收并取得了合格证。于2000年12月5日向李某发出《入住通知书》要求李某收房。李某在入住通知的回联上签字确认收到。2000年12月17日李某向出卖人提出开发商应当办理大产权证才能够交房，双方的合同约定违反了国家强制性规定，拒绝办理收房。双方经过多次协商未果。李某于是将出卖人告上法庭。要求确认合同所列交房条件违反国家法律法规的强制性规定，主张确认无效。要求出卖人承担违约责任，支付逾期交房的赔偿金。出卖人答辩道：在合同中约定的是以取得竣工验收合格证作为交付房屋的条件，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律、法规的强制性规定，应当是合法有效的。况且出卖人取得竣工验收合格证是在合同约定的交房时间前取得的，向买受人交房未构成逾期交房不存在违约的事实，不应当承当违约责任。一审法院经审理后驳回了买受人的诉讼请求。
律师评析。
当事人依照法律的规定平等的行使自己的民事权利，承当民事义务。对于违反国家法律法规规定的强制性规定的民事行为当属无效。合同缔结双方应当遵循协商一致等价有偿的原则订立合同。充分体现及保障合同双方意思自治、契约至上。对于合同的履行应当全面、适当。违反合同义务的一方应当承担违约责任，由此给对方造成的损失应当予以赔偿。就本案来言，双方签定的合同是有效的，所付的交房条件不违背国家的法律法规的强制性规定。按照我国关于商品房管理的有关规定商品房的交付必须经过竣工验收合格，这是法律上对房屋出卖人向房屋使用人或产权受让人进行交付时应当满足的最底条件。双方当事人可以在合同中约定高于此线的交付条件及标准。所以，当事人在本案合同约定的交房条件是满足于法律的规定，且是双方当事人的真实意思表示。买受人提出的要求按照大权证作为交房条件属于其对合同条款的变更，但是合同的变更要求当事人协商一致，未达成一致以前原合同的条款依然对双方具有约束力。出卖人未按照合同约定交付房屋应当承担违约责任，在此案中出卖人未违约且合同合法有效，买受人拒绝收房则应当承担迟延领受的违约责任，并对该房屋所可能产生的风险承担责任。
案例三、
王某于2001年4月6日与某房地产公司签定了《商品房买卖合同》，合同中约定该商品房价值250000元，交房时间为2001年6月10日，约定的交房条件为该房屋必须取得综合竣工验收。房地产商于2001年10月5日完成综合竣工验收，2001年12月7日取得竣工验收备案表。出卖人于2001年6月10日向王某发出了入住通知书，王某于2001年6月12日办理了收房手续并领取了钥匙。买受人在入住后发现该房有质量问题且设施与合同约定不符，于是向人民法院提出诉讼，请求人民法院判令房地产公司承当迟延交房的违约责任及赔偿买受人的损失。房地产商辩称：出卖人已经向买受人如期交付了房屋，买受人领取了钥匙实际占有了该房产不存在迟延交房的违约责任，对于房屋质量问题同意在合同约定的保修范围内予以修缮并愿意赔偿买受人的相关损失。法院经过审理判决房地产商承担迟延交房的违约责任并赔偿原告的损失。
律师评析。
《城市房地产管理法》明确规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关规定标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。《城市房地产开发经营管理条例》规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。。。”本案合同双方已经在合同中明确的约定了交房的条件即该房屋完成综合验收后向买受人交付使用，而不是以交钥匙实际转移房屋的占有作为交付的条件。本案中房地产商的交付行为违反了法律法规关于商品房交付的强制性规定。即使买受人在收到入住通知后前往出卖人处办理了收房手续领取了房屋钥匙，并且实际使用并控占了该房屋，但是出卖人在发出入住通知书为其办理入住手续时第一违反了合同的约定，重要的是其行为违反了法律关于交付条件应当遵循的底线。交付行为无效，应当承担迟延交付的违约责任。《司法解释》也规定当事人有约定的应当从其约定。
案例四、
业主陈某于2002年11月3日与开发商签定了《商品房买卖合同》一份。合同约定该房的价值为340000元，开发商应当于2003年5月10日将验收合格的房屋交付业主使用，陈某应当在接到入住通知书时办理收房手续，并一次结清剩余房款，并在合同中约定了违约责任。2003年5月10日开发商将已经办理竣工验收完毕的房屋向陈某交付，发出入住通知书要求其前来办理收房手续。而此时陈某正在外地旅游无法回来收房。直至2003年5月30日才前往办理收房手续。但因邻居不慎失火将其所购的房屋部分烧毁。于是陈某提出退房要求，开发商认为已经按照合同约定向其发出入住通知书，业主未按照合同约定领受房屋，房屋已经交付，发生的房屋毁损、灭失的风险应当由陈某自己承担。陈某诉至法院，请求法院判令解除合同返还已付房款并支付利息。法院经过审理驳回了陈某的诉讼请求。
律师评析。
本案的焦点是房屋的风险是否发生了转移。标的物的风险的转移随标的物所有权的移转而发生转移。对于动产因交付而发生所有权的移转，除当事人另有约定或法律法规另有规定。不动产应当以所有权的登记做为发生移转的标志。《司法解释》规定对房屋转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋的毁损、灭失的风险，在交付前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人在接到出卖人的交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中双方合同约定的交房方式是收到通知书后办理收房手续，陈某因外出而不能够收房的原因不属于正当理由，所以，该房屋的毁损、灭失的风险自双方约定的交房日2003年5月10日由开发商处转移至业主。
案情简介五
2003年3月原告与被告就被告开发的某高档小区签定了《商品房买卖合同》（下称“合同”）。合同约定原告所购买的房产的面积、户型、单价、总价，买受人的付款方式及时间，同时约定被告的交房条件为取得此商品房的《建设工程竣工备案表》，交房时间为2004年5月31日。原告按照合同约定的付款方式及时间全部交齐了房款。被告于2004年5月10日取得了《建设工程竣工备案表》，于2004年5月29日起向交房日为2004年5月31日的买受人发出了〈入住通知书〉。“通知书中载明1，原告于2004年5月31日持合同、付款凭证、身份证、本通知书、相关税费前往位于售楼处办理收房；2，自本通知书送达至买受人合同载明的有效通信地址之日起10个工作日内办理收房手续，逾期视为本公司完成了交房义务，该房产的风险由买受人承担。物业公司将按照陈列于售楼处的物业收费标准计算物业费用；......”2004年5月31日部分业主按照通知书的要求前往售楼处办理收房手续，被告向原告出示了《建设工程竣工备案表》、实测面积报告、物业公约、住宅使用说明书、住宅质量保证书等有效文件。原告向被告出示了合同、身份证、付款凭证、通知书。在办理收房手续过程中，被告要求原告交纳契税等费用后再领取钥匙进行房屋验收。此举遭到了以原告为代表的业主的反对，致使双方发生争执。以原告为代表的业主拒绝收房。此后双方委派代表就此问题进行协商未果。原告于2004年7月以“购房合同纠纷”为由向人民法院提起诉讼，诉讼请求包括：1判令被告交房并支付逾期交房的违约责任；2，判令被告承担本案的诉讼费用。在诉讼中被告辩称已经向原告发放了入住通知书并载明了逾期收房所产生的后果，收取费用的目的是为了日后办理产权登记的便利，这一做法是目前房地产交房的通例，被告不存在违约行为不应当承担违约责任。且在入住通知书明确告之原告应当交纳的税费，原告按照通知书前来办理收房手续也是默认了这一条件。原告认为，合同中未明确约定向被告交纳税费作为交房的条件，只要被告具备了合同中约定的交房条件就应当向原告交付房产的钥匙，至于原告何时交纳如何交纳上述税费是原告意愿，原告从未向被告作出过由其代收上述税费的承诺或表示，原告收到钥匙并确认房屋的交付是否符合合同约定的标准才是真正的交房。本案经过法院审理后认为合同的约定是双方意思表示不违反法律的强制性规定，对双方均具有约束力；被告应当按照合同约定时间、条件、方式向原告交房；被告不是上述税费的代征机关，原告也没有以明示的方式委托被告代收代交上述税费；被告应当承担逾期交房的违约责任。
律师评析：
在本案双方发生争议的原因在于代收的契税问题上。在2005年前房地产开发企业在交房时收取业主应当交纳的各项税费的现象比较普遍，其原因主要是业主入住后发现房屋质量问题与开发商不能够协商解决而不支付税费或是采取按揭方式付款的业主不积极办理产权以无法完成产权抵押解除开发商的保证责任。所以开发商为了不出现到办证时收不上钱的局面出现而采取了这样那样的方式。被告的代收契税的行为产生了两个后果。后果一即变更了合同约定的交房条件及收房的方式。按照合同法的一般规定合同的订立、变更、解除应当体现意思自治、平等自愿的原则。被告在交房时提出先收取税费再交钥匙的要求实际上应当属于对合同中交接房屋一节的变更。变更合同内容 实际上是双方订立一个新的合同，仍应当遵循要约承诺的过程。原告对于被告的变更要求予以了明确的拒绝，双方对于交接房屋一节也就未作出变更，被告就应按照原合同约定履行。按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商品房的交付以向买受人交付钥匙为准，双方另有约定的除外，房屋的风险由此转移。被告在交房条件具备时不向原告交房而提出变更合同的约定明显违反了合同理应承担逾期交房的违约责任。后果二即在原告与被告之间形成委托关系。被告作为原告的受托人将所收的税费交给税务机关将完税凭证交与原告。双方形成委托关系也是应当遵循合同订立的规则。如果原告同意将税费交与被告但是不将其作为交房的条件的变更，原告与被告之间也仅成立委托合同关系。所以，原告同意或承诺由被告代收税费而与被告形成的法律关系应当是独立于购房合同关系之外的。在事实上，原告委托被告与否应当完全决定于原告，委托的表示应当由原告提出经过被告承诺后委托合同成立。按照《北京市契税管理规定》契税的纳税人应当是本市辖区内土地使用权、房屋所有权发生转移时，承受的企业、事业单位、国家机关、军事单位、社会团体、其他组织和个体经营者以及其他个人。纳税义务发生的时间为单位或个人购买房屋应当按照签定房屋买卖合同（包括预售合同）时的签约日期纳税。从此可见原告可以将交纳契税的事项委托与被告，也可以自行到税务部门交纳或向税务机关委托的代征机关交纳。所以，在本案中被告提出代收并将此作为交房的条件实为不当，以此阻却原告收房更无法律依据或合同依据。

广告的效力
作者：梁桦水（梁鹏）
北京市广世达律师事务所律师
电话13321125785

原告：张女士
被告：北京市某房地产开发公司
案件介绍：
原告称其于2002年5月，原告到被告售楼处拟购买一套商品房，被告售楼人员向原告介绍了其拟购楼号的情况及小区的公用设施。提到在原告所购楼号的北侧有一个网球场周边是绿地，经过原告实地在小区考察后认为与销售人员及提供的楼书描述的一致，于是第二天与被告订立了《购房合同》。在同年下半年，被告将网球场擅自向北挪取消了周边的绿地，改建成小型停车场且仅距原告所在的楼10几米。原告要求被告将停车场拆除恢复绿地。被告称原告的诉讼请求无法律依据及事实依据，原告于2002年5月底入住，而停车场是在2002年底修建的，在小区规划图的位置上有此规划，且停车场的位置与原告居住的房屋距离符合规划要求，如支持原告的诉讼请求将违反设计规划，并损害其他业主的利益，停车场的存在不影响原告的合法权益。本案经过法院审理认为原告与被告所签定的合同符合法律规定合同有效；被告所发放的售楼楼书广告上虽无停车场的规划，但是原告凭此要求被告拆除停车场理由、证据不充分。从被告的规划图上确有停车场的规划且该停车场属于小区公共设施。故驳回原告要求拆除停车场恢复绿地的诉讼请求。
律师评析
原告在此案中有无撤消权。
合同的撤消是指因当事人意思表示不真实通过撤消权人行使撤消权而使合同关系消灭。并将依合同关系而取得的财产回复到合同订立时的状态。据此概念撤消应当具备下列法律特征：
1，所撤消的合同应当是已经成立并生效的合同。当事人意思表示不真实是造成合同可能被撤消的前提。意思表示不真实应当是发生在订立合同的过程中，意思表示不真实造成的原因法律规定为五种即欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危、显失公平。
2，合同的撤消应当由有撤消权的当事人来行使撤消权实现。对于当事人在合同订立并生效后发现合同撤消的事由存在是否通过行事撤消权来消灭合同关系，还是继续合同关系的存在完全由当事人自由决定之。
3，撤消权的行使将会产生合同自始无效的后果。
4，撤消权的行使具有时限，当事人不行使或迨于形式该权利，期限届满时则丧失该权利。不因法定事由中断。
5，撤消权人须请求人民法院或仲裁机关作出撤消合同的裁决。
本案中被告存在欺诈的行为。它主要表现在被告在楼书广告及售楼人员的介绍中均掩盖了规划设计中停车场存在的事实，将其描述为绿地。使得原告认为所购买的房屋的居住环境符合自己的内心的期望而作出了购买的意思表示。基于此种原因，原告在发现实际生活空间环境发生变化时应当向人民法院提出撤消此合同。但是提出撤消的要求应当在知道上述情形后1年内。
欺诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或隐瞒事实情况的行为。它的构成包括有欺诈的行为、受诈人因欺诈而陷于错误、受诈人因欺诈而陷于错误而为意思表示不真实、欺诈违反法律违反诚实信用原则。被告的欺诈行为主要体现在楼书广告中。而双方的纠纷也产生于此。按照《房地产广告发布暂行规定》对房地产广告的具体内容作了规范，具体为：1，房地产预售、销售广告必须载明下列事项，即开发企业的名称、中介服务机构代理销售的，应当载明该机构的名称、预售、销售许可证编号；2，房地产广告中涉及所有权或者使用权的，所有者或使用者应当有实际意义的完整的生产、生活空间；房地产广告中对价格有表示的，应当清楚的表示为实际的销售价格，明示价格的有效期限；......6，房地产广告涉及的交通商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或建设中的，应当在广告中加以注明；.....10，房地产广告中不得利用其他项目形象、环境作为本项目的效果。房地产广告中使用的建筑设计效果图或模型照片的，应当在广告中予以注明。.....本案被告在其楼书广告中有违《房地产广告发布暂行规定》的有关规定。那么，楼书广告是否应当成为《购房合同》组成部分呢？我们认为，楼书广告中涉及有关房屋、居住环境、作为公共分摊部分、与生活相关的设施等能够构成交易条件的事项理应成为合同的组成部分。若合同双方未在合同中形成对广告所涉及的且应当构成交易条件的内容予以排除的，则就构成对缔约方之有效的要约。在事实上，双方当事人在合同条款外的对交易条件所做的陈述、承诺、说明等与合同条款内容构成一个完整的交易条件。不能够因为没有写入合同条款就不对双方具有约束力。按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

电信服务合同规制的若干法律问题
——对《规范电信服务协议有关问题》的评述

王春晖


为了促使电信业务经营者提供电信服务的规范性，信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》[信部电（2004）381号]（下称《通知》）。《通知》肯定了电信业务经营者在长期的经营活动中，与用户签订的各类的服务协议，对规范经营者经营行为、明确消费者有关权益起到了一定的保证作用。但同时指出：在服务协议中也存在着一些不容忽视的问题，如部分条款不够公平和规范，对双方的权责利把握不准等，如果得不到有效解决，有可能引发服务纠纷和侵权事件的发生。笔者认为，《通知》对增加电信用户使用电信服务的透明度，保障电信消费者权益，特别是在抑制“霸王条款”方面会起到一些积极的作用。下面依照合同法理论，就《通知》的有关内容作简要评述，并提出相关建议。
一、 关于“协议”与“合同”之争
长期以来，规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。《通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”则很少为人采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；英文中的“协议”是“agreement”，其内容为“同意”的意思。前者强调权利义务的对等；后者则强调一致。因此，合同更能强调双方的权利与义务关系，将合同与协议分开使用，无实用价值，容易造成用语上的混乱。所以，建议将“电信服务协议”统一改称“电信服务合同”。我国《合同法》规定了十五类有名合同， 实质上只有两大类，即移转财产的合同和提供服务的合同；电信服务合同就属于后者。
二、 关于电信服务合同的概念与特征
1、 电信服务合同的概念
《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上，我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。根据我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。 笔者认为，电信服务合同应定义为：电信经营者为了重复使用而事先拟定的，设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。
2、电信服务合同的主要特征
（1）对象的广泛性。所谓广泛性，指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
（2）条款的持续性。电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的，除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。
(3) 条款的细节性。电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
(4) 当事人经济地位的不平衡性。一般情况下，电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。
(5) 承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的用户，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征，合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。
三、 关于电信服务合同订立的原则
《通知》要求，“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的，但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式，因此，电信服务合同的订立，除应遵循公平诚实信用原则外，还应强调“合理提示原则”。合理提示，是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者，应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。 这里的“合理”，指的是能引起消费者的注意，如果不能引起消费者的注意，就可以认定为：不合理。因此，电信业务的经营者必须注意：与用户建立电信服务合同时，所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容，又要在合同订立前提请消费者注意，并加以说明和解释。否则，当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释。
四、关于电信服务合同的条款
《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款（其中第九类为条为‘保底条款’），即（一）业务经营者及用户的名称或姓名和地址；（二）用户选定的服务项目；（三）基本收费标准；（四）双方的权利、义务和责任；（五）业务经营者做出的服务质量承诺；（六）咨询投诉电话；（七）解决争议的方法和违约责任；（八）订立合同的日期及有效期；（九）须订立的其他事项。
笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见，只能起到电信服务合同条款的示范作用。道理很简单，即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时，也没有使用“主要条款”的描述，只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。 因为，强调“合同主要条款”的规定有它的消极性，首先，合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定；其次，主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制，导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。 因此，《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”，这样也符合《合同法》的立法精神。另外，在这八类条款中，第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系，而合同法中的“责任”主要指法律责任，即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。
《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”，实践中很难具体化。笔者认为，有关电信服务质量指标问题，如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询，以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等，《电信服务标准》 都有明确的规定。如果采用例举的方式规定在电信服务合同中，没有必要。因此，“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为：电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。
关于“合同有效期”的问题，电信服务合同很难做到明确具体。电信服务合同一旦签订，一般在相当长的时期内持续履行。由于电信服务合同属于要式合同，以书面形式订立，如果规定有效期，势必存在合同有效期满的问题。那么，合同有效期满的结果有两种，一种是双方同意继续履行，但须重新建立合同关系；一种是终止合同的履行。无论哪一种都应以要式的方式做出，这势必会增加大量的时间成本和交易成本。不难想象，如果约定合同有效期限，电信业务的经营者要与每位合同有效期满，且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同，长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。实践中，电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的；电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的。 因此，电信服务合同“有效期限”的规定，不符合电信服务合同的通常惯例，只要双方持续履行合同，就是合同的有效期间。
五、 关于电信服务合同内容的规制
《通知》对五类合同条款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权；（二）规定电信业务经营者违约时，免除或限制其因此应当承担的违约责任；（三）规定当发生紧急情况对用户不利时，电信业务经营者可以不对用户负通知义务；（四）规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权；（五）规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害，不享有请求赔偿的权利。
笔者认为，电信服务合同内容规制的主要任务应该是，促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时，一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益；诚信应重点落实在保证用户利益的实现。事实上，即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述“免责条款”，但由于其本身违反了公平和诚信原则，也归于无效或可撤销。应该指出，电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。
六、关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题
《通知》第六条规定：“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。”该条的中心内容为，对用户有利的“公开承诺”自动成为电信服务合同的组成部分；对用户不利的“公开承诺”（为用户设定的义务）, 未经用户同意，不能成为服务合同的组成部分。笔者认为，该条与《通知》的第一条“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等。”相互冲突，也有悖于《合同法》权利义务一致的公平原则。
首先，以广告等形式的公开“承诺”不是合同法意义上的承诺，应视为要约邀请。只有符合《合同法》第十五条的规定， 才能视为要约，否则，“自动成为电信服务协议的组成部分”将无从谈起。
其次，如果通过广告或公告形式为用户设定义务，只要符合《合同法》的公平原则和中央信息产业政策，应成为有效法律行为。由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数，电信业务经营者在电信产业政策发生变化，必须为用户设定合同义务时，只能通过广告或公告的公开形式做出。如果要争得每一位用户的同意，显然是不可能的，也是不现实的。现实中，大多格式条款的变更，均采取公告的方式做出。笔者认为，电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为。
七、 关于电信服务合同解释的效力
多数电信服务格式合同规定，电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权。这样的规定与合同立法精神是相悖的。电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的多数人拟定的，因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性。根据《合同法》第四十一条，对电信服务格式条款的理解发生争议时，应按照以下三种原则予以解释：
第一、通常理解解释原则。对电信服务格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。这里的通常理解，是指对合同中的某些知识或术语，即使电信消费者不甚理解，也应按照电信服务合同适用的平均的、合理的理解进行解释。
第二、不利于条款使用人解释的原则。对电信服务格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则，后来为法学界所接受。 由于电信服务格式条款的特殊性，《通知》指出：若服务协议中部分条款存在歧义，可以做出两种以上的解释时，以有利于电信用户的解释为准。这一点与《合同法》的立法精神是一致的。这种解释原则，其目的在于保护电信服务格式条款的相对人——消费者。
第三、非格式条款优先原则。当格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。这里的非格式条款，是指格式条款之外插入的一些条款，如手写条款、附加的印刷条款等。由于这些条款是为了排除一般条款制定的，故其效力应优于一般条款。
八、关于电信服务合同规制的若干建议
综上分析，依照《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》及相关法律、法规、规章，并结合《通知》的要求，对规制电信服务格式合同提出以下几点建议：
第一、 电信业务经营者在制定电信服务格式合同时，一定要贯彻公平、诚信和保护用户利益原则。特别是诚信原则，是制定电信服务格式合同关键原则。在电信服务格式合同中确立诚信原则有三大功能：1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。2、平衡利益冲突。在与用户发生利益冲突时，诚信原则能协调当事人的利益，做出平衡的选择。同时，诚信原则要求电信业务经营者充分尊重用户和社会的利益，不得损害用户和社会的利益。3、解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。在法律、法规和合同缺乏规定或者规定不明确时，执法者或司法机关将根据诚信原则，准确地解释法律、法规和协议。
另外，在电信服务格式合同的制定过程中，电信业务经营者应主动征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见，必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见，切实维护电信服务格式合同的合法、正义和公平。
第二、电信业务的经营者在制订格式条款中的“免责条款”时，应体现企业合理化经营所必须的免责，以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限，法律、法律对这种免责条款的有效性应有所作为。
第三、电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时，应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定。同时，提供格式条款合同的电信经营者，应按照消费者的要求，对该条款予以说明。
第四、电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时，必须在其能力范围内做出。切实能做到的服务予以承诺，不能做到的决不做，坚决杜绝虚假承诺。即使能做到的服务，向社会承诺时，一定要明确、具体，且符合国家法律、法规，以及电信产业政策和公俗良序原则。
第五、采用电话卡、充值卡等简单凭证方式确立的电信服务合同，属于格式条款。电信业务经营者应在凭证制作时详细描述使用规则和注意事项，对于“免责条款” 、“限制性条款”以及 “有效期”等应做出明显的提示性规定，并在出售时以合理的方式提请用户注意上述条款。如果凭证未包括服务合同中的一些关键性条款，例如电话卡出售时的折扣等 一些与用户产生直接利益的条款，电信业务经营者应在凭证外与用户专门约定。