民政部、财政部关于做好城市生活无着的流浪乞讨人员中特殊困难救助对象跨省返乡工作的通知

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山东省政府


关于执行《国务院关于职工探亲待遇的规定》实施细则
山东省政府


（一九八一年六月三日山东省第五届人民代表大会常务委员会第七次会议原则通过 一九八一年六月十七日山东省人民政府发布）


根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》和国家劳动总局《关于制定〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉实施细则的若干问题的意见》，结合我省情况制定如下实施细则。
第一条 《国务院关于职工探亲待遇的规定》（以下简称《探亲规定》）所称的父母，包括自幼抚养职工长大，现在仍与职工保持一定联系的亲属。
第二条 不能利用公休假日与家属团聚在家居住一夜和休息半个白天的职工，应享受《探亲规定》待遇。
第三条 由原单位照发工资的在校学习的职工，与不在校学习的职工一样享受《探亲规定》的待遇，但应该利用寒署假期探亲。
第四条 学徒工、熟练工、见习生，在学习、见习期间不享受探亲假待遇。学习、见习在上半年期满的，下半年可以享受探亲假；下半年期满的，从下一年度开始享受探亲假。
第五条 符合探望配偶条件的职工，因工作需要当年不能探望配偶时，其不实行探亲制度的配偶可以到职工工作地点探望，职工所在单位应按规定报销其一次往返路费，一年探望一次在三十天以内的，住房费（住旅社或招待所）亦由职工所在单位报销，到期应动员其回家。如不能按期
返回，其超出时间的住房费由职工本人交纳。职工本人当年不再享受探望配偶的待遇。
第六条 女职工到配偶工作地点生育，在生育休假期间，超过五十六天（双生、难产七十天，按我省规定二十五周岁以上实行计划生育者增加产假四周）产假以后，又与配偶继续团聚三十天的，视为探亲假，可准予报销一次往返路费，但两人都不再享受当年的探望配偶待遇。（注：国
务院1988年6月28日通过的《女职工劳动保护规定》第八条规定：“女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天”。1988年7月20日山东省第七届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《山
东省计划生育条例》规定：“晚育的，除国家规定的产假外，增加产假两个月”。）
第七条 职工配偶是军队干部的，军队干部已经利用年休假期与其团聚过，职工又因有特殊情况需要再到部队探望时，经所在单位领导批准，可酌情给予探亲假。假期最多不超过三十天，计时标准工资照发，往返路费由本人自理。军队干部因工作需要当年不能利用年休假期到职工所在
地团聚时，职工可以按照《探亲规定》享受探望配偶的待遇。在同一年内，如果职工已经享受了探望配偶的待遇，而军队干部又利用年休假期回来与其团聚时，职工原领的路费应该退回。
第八条 男女双方都符合探亲条件的未婚职工，利用探亲假期前往一方的父母所在地结婚时，双方均可享受探亲假待遇，并按其各自原来探望父、母时所需的往返路费报销，超过的部分由本人自理。符合探亲条件的未婚职工，利用探亲假期前往未婚夫（妻）所在地结婚的，去的一方可
享受二十天的探亲假期，路费报销按上述原则处理。
第九条 符合探望父、母条件的已婚职工（《探亲规定》公布之前结婚的，自公布之日起向后推算；《探亲规定》公布之后结婚的，自结婚当月起向后推算），每四周年给假一次，在这四年中的任何一年，经过单位领导批准即可探亲。
第十条 符合探望配偶、父母条件的职工，其配偶与父亲或母亲同居一地的，职工在探望配偶时，即可同时探望其父亲或者母亲，因此，不能再享受探望父母的待遇。
第十一条 符合《探亲规定》条件的职工实行公休假日集中轮休的，应该利用轮休的假期探亲，假日不够探亲假天数的应予补足，并按规定报销一次往返路费。铁道部、交通部的所属单位职工探亲办法，可按各自主管部的具体规定执行。
第十二条 职工在探亲期间，因病超过了假期，必须有公社以上医疗单位证明，经所在单位行政领导批准，可按病假处理。
第十三条 职工在探亲往返旅途中，遇到意外交通事故，例如坍方、洪水冲毁道路等，造成交通停顿，以致不能按期返回工作岗位的，在持有当地交通机关证明，向所在单位行政领导提出申请并经批准后，其超过日期可作为探亲的路程假处理。
第十四条 职工在一年内因请事假与亲属团聚累计超过探亲规定天数的，可以报销一次往返路费，不再享受当年探亲假待遇。旷工在家与亲属团聚累计超过探亲规定天数的，取消其当年享受探亲假的待遇。
第十五条 探亲假期原则上不得提前或分期使用。各单位要合理安排职工的探亲假期，务求不要妨碍生产和工作的正常进行，并且不得因此而增加人员编制。
第十六条 各单位对职工探亲要建立严格的审批、登记、请假、销假制度。对无故超假的，要按旷工处理。职工在调离本单位时，应在有关介绍信上注明何时已经享受过何种探亲待遇。
第十七条 职工在规定的探亲假期和路程假期内的工资发放：实行日工资制的，应将总假期内的法定节日、公休假日扣除后计发工资；实行提成工资制或计件工资制的，应按本人工资等级的标准工资额计发工资。
第十八条 有关探亲路费的具体开支办法按财政部门的规定办理。
第十九条 县（区）以上集体所有制企业、事业单位职工的探亲待遇，经济条件允许的，可参照本实施细则执行。经济条件不允许的，省属单位，由省主管部门确定；地、市、县（区）属单位，由其主管部门拟订具体办法，报行署、市人民政府批准执行。
第二十条 本实施细则自国务院一九八一年三月十四日公布《探亲规定》之日起执行。职工在今年三月十四日以前探亲满十二天假期的，按原规定办理；在三月十四日以前探亲，但在国务院《探亲规定》公布时探亲天数尚未满十二天的，以及在三月十四日以后探亲的，均按新规定办理
。其中探亲假期不足规定天数的，原则上推到明年补足。符合原规定探亲条件的，一九八○年因工作、生产需要未能享受探亲待遇的职工，今年可按原规定补足十二天假期。
第二十一条 本实施细则不适用于出国探亲。出国探亲仍按原规定执行。
第二十二条 本实施细则实行后，一九五八年九月十六日山东省人民委员会“关于执行国务院《关于工人、职员回家探亲的假期和工资待遇规定》的实施细则”同时予以废止。



1981年6月17日
从我国的监护法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵

内 容 提 要

监护制度已为我国民法所确立，而大多数监护法律关系存在于婚姻家庭关系中。婚姻法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律，应当对民法确立的监护制度进一步做出具体、明确的规定。本文从一则具体案例，引出人们在审判实践中对抚养与监护、监护人、监护权人与监护权的分歧认识，再从监护的概念、特征、内容到设立监护制度的立法宗旨等方面，阐述和辨析抚养与监护、监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别，进而分析婚姻法的立法瑕疵，并为进一步修改完善婚姻法提出了四点具体建议。文章结论认为，从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年子女提供更加完备的法律制度。《婚姻法》应明确父母"监护"子女的法律事实，以便更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。

关键词：抚养　　监护　　监护权　　监护人　　未成年子女 立法瑕疵　
　



一、问题的提出
在现实生活中，婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。该类纠纷也时有发生。请看如下案例：
原告张静，女，1962年10月10日生，汉族，易县第二小学，教师。
被告陈峰，男，1963年10月26日生，汉族，易县大龙华乡西河北村，中国人民解放军87079部队，现役军官，驻黑龙江省黑河市。
原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚，1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚，女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市87079部队服役，不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务，当日双方又达成《补充协议》如下：“女儿陈彦青归陈峰，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张静代为抚养，在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费，其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远，又隔一条河，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静，张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边，于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至易县人民法院，要求变更陈峰对陈彦青的监护，由自己对陈彦青进行监护。
庭审中，陈彦青表示愿随其母张静生活。
易县人民法院审理后认为，被告陈峰现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务，随原告生活更有利于陈彦青的健康成长，且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定，按特别程序于2000年6月5日做出如下判决：
变更原告张静为陈彦青的监护人。
判决后被告陈峰不服，申诉到易县人民法院。经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件，适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定，于2000年6月16日做出如下裁定：
（一）本案由本院另行组成合议庭进行再审。
（二）再审期间，中止原判决的执行。
易县法院按普通程序再审后，所查明的事实与原审没有出入。只是认为，原、被告双方所签订的《补充协议》，虽系陈峰起草，但经张静签字同意，是双方真实意思表示，应按协议履行；陈峰不按时给付抚养费，应通过法律途径追索；婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥；原审判决适用特别程序，属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定，于2001年1月9日做出如下判决：
撤销本院（1999）易民特字第03-130号民事判决书；驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。
此案便是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女原来的监护关系，由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但由于对相关法律概念存在思想认识上的不统一，导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为：根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人，均仍应“履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ，所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更，但监护关系不能变更，况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。但是，也有人认为，父母抚养未成年子女是法定义务，并不因父母离婚而改变，不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉，要求子女随自己生活，主张的不应是抚养权，而是监护权；变更的也不应是抚养关系，而是监护关系。
在理论界，不少学者对监护和抚养不作区分，认为“夫妻离婚后，抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏，对方要求恢复该子女的原姓氏，法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。”对此，杨洪逵先生认为，处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题，“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关，二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关……”且不说监护与抚养有着实质区别，单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”，内涵就不一致。既然“未抚养子女”，又谈何“尽抚养义务”？此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。
在立法上，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，……应另行起诉。”在此条款中，甚至也有“变更子女抚养关系”之说。
那么，究竟在父母离婚后，对未成年子女的抚养关系能否变更？对子女的监护关系能否变更？未成年子女原来随一方生活，另一方认为随自己生活对子女更为有利，向人民法院起诉要求子女随自己生活时，主张的是抚养权，还是监护权？所变更的是抚养关系，还是监护关系？由于婚姻法在立法时回避了监护问题，不能从立法角度明确监护与抚养、监护权与监护人等法律概念的区别，引起思想认识上的不统一，导致审判实践的操作困难。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容，监护制度的立法宗旨等方面，明确抚养与监护、监护权与监护人等相关法律概念的区别，进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵，为进一步修改《婚姻法》建言献计。
二、我国的监护法律制度概述
所谓监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。
我国《民法通则》规定的监护，是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”，是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外，大陆法系多数国家采用狭义的监护，即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。采用狭义监护制度的国家认为，监护作为一种法律关系，是在特定条件下发生的，“通常地于未成年人设置监护，是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。我国现行的民事立法故意回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度，而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保佐之分。
监护具有如下特征：一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定，被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力，也就是说监护人必须是完全民事行为能力人，并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系，监护人须有一定的身份资格，即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定，监护人的设立也由法律规定经过一定的法定程序；监护职责的内容由法律规定；监护关系具有法律效力，当事人不得自行变更或解除，监护人不履行监护职责或履行不当，应当承担相应的法律责任。
《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定，监护人的职责应当包括：保护被监护人的合法权益，包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利，同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时，要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产，虽可合理使用，但非为被监护人的利益，一般不得处分，属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活，对其进行管理和教育。日常生活中，监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排，以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育，保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。代理被监护人进行民事活动，承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素，完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动，享有民事权利、承担民事义务，必须由其监护人代理进行。在被监护人的合法权益受到侵害，或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时，由监护人作为法定代理人参加民事诉讼活动，并承担赔偿义务。有人把“代理被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责，笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种，子属关系并列不当。
综上，笔者认为，监护人的职责可以归纳为：对被监护人人身权利的保护，合法财产的保管，日常生活的照料，民事行为的代理，思想品行的教育等。
根据《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或不当履行职责，或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的，应当开始正确履行职责；对于侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失；对于不履行监护职责情节恶劣的，或严重侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请，撤销该监护人的监护资格；构成犯罪的，监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉，要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，比照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利，含对被监护人财产的用益权；有照顾被监护人生活的权利，含教育权、惩戒权；有代理被监护人进行民事活动的权利，含诉讼中的特别代理权等。
未成年人和精神病人是社会生活中的弱者，他们不具备或不完全具备独立生活的能力，也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料，财产需要有人管理。同时，未成年人的身心健康、品德修养，也需要有人关注和教育。由此，民法上设立了监护制度。对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人，由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素，不能向正常的成年人那样，可以独立地行使权利与履行义务，以及承担相应的法律责任，因此“必须加以特殊的保护”。
民法上设立监护制度，其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益，以体现法律的公正。具体讲有以下几点：首先，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利，解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍，从而使公民的民事权利能力得到真正实现。其次，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础，不能独立进行民事活动，通过监护人代理其进行民事活动，就能弥补其在民事行为能力上的缺陷，从而有效保护他们合法的民事权益。第三，它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理，防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。
三、需要明确的几个相关法律概念
（一）抚养与监护
1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见，抚养和监护，是并列的两种不同的法律范畴。
关于抚养的概念，不同的学者有不同的归纳。有人主张，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费，在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。也有人主张，抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成长。还有人主张，抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用，并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。”笔者认为，上述诸观点并无实质区别。概括起来，抚养的内容应当包括以下几点：首先，抚养是父母对未成年子女的责任。其次，抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三，抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。
由此可见，抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养，是一种法定的权利和义务，是无条件的。除了法律另有规定外，任何情况下都不能免除。即使父母离婚，仍应负担抚养义务。　
2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出，尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务，一般情况下，抚养人同时又是监护人，不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。
（1）实质内容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。
（2）存在时机不同。对未成年人的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。
因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活，但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
（二）监护权与监护人