中华人民共和国政府和赤道几内亚共和国政府关于中国派遣医疗队赴赤道几内亚工作的议定书（1981年）

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“非国内化”仲裁理论研究

田春良
摘要：“非国内化仲裁”是20世纪70年代开始兴起的理论，它主张在国际商事仲裁进行过程中，仲裁程序不受仲裁地国家法律的支配，可以由当事人或仲裁庭自由选择适用于仲裁的程序法。本文介绍了各国学者对该问题的看法，并简单地做了分析，认为该理论缺乏足够的司法实践支持，我国当事人不宜采纳该理论。
关键词：非国内化仲裁， 仲裁程序法， 裁决执行
一、 引言
在国际民事诉讼程序中,有关司法诉讼程序的问题都是适用法院地法的,这是国际私法中的一项公认的和普遍采用的原则. .一国的法院在审理涉外民商事案件中,在诉讼程序问题上总是自动的适用本国法的相关规定的。但是在国际商事仲裁程序中，这一原则是否也同样适用呢？即仲裁庭是不是也只能适用仲裁地的仲裁程序法来规范有关仲裁的种种程序性事项呢？在国际商事仲裁实践中，由于国际商事仲裁本身所具有的特点（比如仲裁庭的管辖权来源于当事人的授权，而不是象法官那样来自于法院地法的授权；强调当事人意思自治原则的适用，而不是强调法院的强制管辖权），使其不同于国际民事诉讼，因此在法律适用上，也不同于国际民商事诉讼，在仲裁程序问题上，并非只是适用仲裁地的仲裁程序法，这就是近年来国际上所出现的“非国内化”仲裁现象，本文拟对此作一个浅显的研究，希望能对此问题有一个大概的认识。
二、“非国内化仲裁”的含义
根据传统的法律观点，国际商事仲裁必须受到某个特定国家法律的支配，而支配仲裁程序的法律，则是仲裁举行地国家的法律。 在相当长的阶段里，国际商事仲裁的普遍实践是有关仲裁程序的问题是适用仲裁举行地国家的法律的。但问题是，在国际商事仲裁实践中，当事人选择仲裁地可能仅仅只是基于进行仲裁的方便而选择的，而不是该案件和仲裁地有什么紧密的联系，在这种情况下，必须适用仲裁地的程序法的理由似乎并没有那么充分。在20世纪70年代特别是80年代，国际商事仲裁实践中出现了“非国内化仲裁”（denationalization）理论或称为“非当地化”(delocalization )理论。西方学者对“非国内化仲裁”的范围有两种不同的理解。一种认为仲裁程序的非当地化，即国际商事仲裁的程序摆脱仲裁地国家法律的适用或控制；另一种认为，仲裁适用的实体法的非当地化，即仲裁庭基于当事人的选择，或在当事人未有选择时，仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、商人法、一般法律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。 其实，在国际商事仲裁中，探讨实体法适用的“非国内化”没有什么实际意义。因为即使在国际民商事诉讼中，比如在国际商事合同的审判中，法院也允许当事人可以自由地选择合同所适用的法律；作为更加重视当事人意思自治的国际商事仲裁，在这方面当然更加需要如此。所以本文也只是在仲裁程序的法律适用问题上强调“非国内化”理论。
三、 国际商事仲裁“非国内化”理论的实践
在实践中，已经出现了开始承认和支持国际商事仲裁“非国内化”理论的立法，在一系列的国际公约、国内立法以及国际仲裁机构的仲裁规则中，都出现了支持国际商事仲裁的实践。
1、 国际公约
1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第4条规定，在临时仲裁时，当事人享有自由指定仲裁员或指定仲裁员的方式和决定仲裁地并规定仲裁员必须遵从程序的权利，同时，公约还赋予仲裁庭在特殊情况下确定仲裁应遵循的程序规则的自由。由此可见，该公约并没有规定仲裁程序应当或者必须适用仲裁地的程序法，它给予了当事人选择仲裁程序的权利，即使当事人在没有选择时，仲裁庭也有确定仲裁程序的自由，这样，当事人或者仲裁庭很有可能会选择其他的仲裁程序规则，完全有可能使仲裁程序不按照仲裁地的程序规则来行事，这样也就达到了“非国内化”仲裁的适用。
除了该公约外，1965年的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第44条规定：“任何仲裁程序应依照本节规定，以及除双方另有协议外，依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由法庭决定。”由此可见，这种仲裁完全排除了某个特定国家的程序法的适用，由此做出的仲裁显然是“非国内化”仲裁。
2、 “非国内仲裁”的国内立法
在这方面走在前面的是瑞士。1987年12月18日颁布的《联邦国际私法典》第182条规定：“1.当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序；他们也可以约定使仲裁程序服从于某一程序法。2.当事人未规定程序的，仲裁员在必要范围内，可直接或通过援引其法律或仲裁规则的方式，确定程序。”该法的规定类似于前文所说的《欧洲国际商事仲裁公约》，均赋予了当事人自由选择仲裁程序的权利，这样就可能会在当事人选择其他的仲裁程序时，摆脱仲裁程序举行地国家的仲裁程序法的控制，即使当事人没有选择仲裁程序法，仲裁员也可以选择仲裁程序法，而不是必须适用于仲裁举行地国家的仲裁程序法。对这一问题，法国的《民事诉讼法》第1494条规定,当事人有权自由选择适用于仲裁的仲裁规则或现行的仲裁法;在当事人未作选择时,则授权仲裁庭直接确定仲裁适用的程序法或仲裁规则。可见，该法在仲裁程序适用的法律问题上确立了当事人意思自治原则，为当事人提供了双重选择的可能性：当事人既可以自己约定可适用于仲裁的程序规则，也可以约定适用现有的仲裁程序法。如果当事人没有约定，仲裁员则可以自由确定仲裁程序法。仲裁员可以直接确定所需要的程序规则，也可以参照某一法律或者仲裁规则确定所需要的程序规则，所以就存在着仲裁员选择其他国家仲裁程序法规则的可能，使“非国内化仲裁”成为可能。
3、国际商会仲裁规则的实践
1975年国际商会在修订其仲裁规则时,在第11条中规定:仲裁员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依当事人确定的规则或在当事人未确定时、由仲裁员确定的规则,但当事人或仲裁庭是否援引适用于仲裁的某一国家的程序法,由其自行规定。这就意味着,适用仲裁举行地国内的程序法并不是必要的。这也说明国际商会新的仲裁规则基本上采纳了“非国内仲裁”理论,1998年1月1日生效的现行仲裁规则完全保留了这一修改。
四、 “非国内化仲裁”理论的争论
对于“非国内仲裁”理论,虽然在国际、各国国内立法及仲裁、司法实践中已有反映,但各国学者对这一理论的看法仍存在着严重分歧。赞成这一理论的学者认为：
1、 当事人选择某一地点作为仲裁地，时常是纯属偶然或出于中立的考虑，并非是想适用该本地的仲裁法。在国际商事仲裁实践中,当事人选择仲裁地时,他们往往并不关心仲裁地的法律适用意义,考虑更多的可能是其他因素，如仲裁裁决的执行、仲裁地的中立地位、仲裁地的交通或通讯便利等。因此依据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法是没有什么合理性的。国际商会仲裁考查的情况也表明，选择某一仲裁地，并不单单是因为该地的法律体系能更多地使该仲裁机构的仲裁规则得以遵循。国际商会仲裁或国际临时仲裁中,仲裁地的选择一般是由其他因素决定的，例如平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法。如果仲裁程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的仲裁地的法律,有时会产生极不合理和不公平的结果。因此，“非国内化”学说的支持者认为,如果有必要对仲裁程序进行法律控制的话,这种控制由裁决的被申请承认与执行国实施比仲裁地国更为恰当。
2、各国仲裁法的不统一已成为现代国际商事仲裁发展的一大障碍,而且各国仲裁法多是针对国内仲裁程序而制定的,一般不能满足现代国际商事仲裁的需要。许多国家的仲裁法很不完善,甚至有些国家至今没有现代意义上的仲裁法,根本就无法为国际商事仲裁提供充分的法律规则。在国际商事仲裁中适用某一国内仲裁法,很可能在仲裁程序上出现法律适用上的困难。
3、 从国际商事仲裁的效力来源来说,它是当事人合意的结果。应该在最大程度上尊重当事人的意思自治。仲裁不同于诉讼，它并非来源于法院地国家法律的授权，相反，它来自于当事人的授权，因此，应该有当事人自由选择仲裁程序所适用的法律，而不是象国际民事诉讼那样，在有关程序的问题上一律适用仲裁地的法律。
尽管赞成“非国内化”理论的学者众多，但是许多的学者明确反对这一理论，他们认为，在由主权国家组成的国际社会中，国家不可能会完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理。尽管仲裁不同于司法诉讼，但是不能任仲裁游离于仲裁地国家的司法制度之外，仲裁地国应该对在本国境内进行的仲裁享有监督权。如果在某一国家进行的仲裁严重地违反了当事人选择的程序，则受侵害的当事人有权要求撤销裁决。当事人的这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺，但是在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下，受害当事人无论是要求撤销不当的仲裁裁决还是当事人事后要求承认和执行其“浮动”裁决时，都难以获得特定国内法律体系的协助和保护。在这种情况下，即使当事人能够获得裁决，将来如果败诉一方不主动履行裁决时，则申请承认与执行裁决一方也会面临申请承认与执行国家以此种裁决不属于1958年《纽约公约》所规定的裁决而拒绝承认与执行裁决。
五、“非国内仲裁”理论的基本评价
通过对支持与反对该理论的分析，笔者认为，“非国内化仲裁”理论虽然有其合理性，也更加符合国家商事仲裁的本质特征，然而目前却很难大行其道，成为国际商事仲裁时间的主流。该理论最致命的缺陷在于，依据此种程序做出的仲裁裁决是“漂浮”（floating）的裁决，然而根据1958年《纽约公约》的规定，“非国内裁决”不属于公约的适用范围。公约第1条第1款中所称的“内国裁决”并不能等同于不受任何国家司法监督的“超国家裁决”；而从公约第5条分析，裁决必须根据特定国家的国内法做出，才能根据公约得到承认与执行。如果得不到承认与执行，胜诉一方当事人就无法更好的维护自己的合法权益。而且从国际实践来看，目前尽管有国际公约、国内立法的支持，但是有关的司法实践却依然很少，许多国家也对此持怀疑态度。当事人为了避免自己的风险，减少在国际商事仲裁裁决执行时的不确定性，最好还是不要谋求“非国内化”裁决。



安徽省人民政府


关于进一步推动横向经济联合的补充规定
省人民政府



各行署，各市、县人民政府，省政府各部门、各直属单位：
国务院《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》，对于加快经济体制改革和社会主义商品经济的发展，具有十分重要的意义，全省各级政府、各有关单位都必须认真贯彻执行。现结合我省实际，作如下补充规定：

维护企业横向经济联合的自主权
一、企业是横向经济联合的主体，在“互利互惠，共同发展”的原则下，有权运用自己所拥有的一切生产经营手段，选择自己所乐于接受的形式，参加各类横向经济联合。可以与本地区、本部门的企业联合，也可以与跨地区、跨部门的企业联合；可以联合生产经营系统内、行业内的产
品，也可以联合生产经营系统外、行业外的产品。只要符合经济、技术的合理性，所在地政府和各有关部门都应当给予积极的鼓励和支持，不得阻挠或刁难，也不得采取行政手段硬性规定企业联合的形式、内容和对象，捏合一些名不副实的所谓经济联合组织。

扬长避短，发挥优势
二、发展横向经济联合，要敞开大门，广泛吸收资金、技术和人才，加速资源开发，促进技术进步，增强产品竞争能力，不断开拓市场，逐步实现经济结构、产业结构和产品结构的合理化。为了达到上述目的，应该广泛发展工、农、商、贸企业之间的联合，城市和乡村的联合，生产和
流通的联合，生产企业和科研单位、大专院校的联合，军工和民用企业的联合，各类交通运输企业的联合，等等。要积极发展以大中型企业为骨干，以名优产品为龙头的企业集团或企业群体。要重视专业市场的建设，组织好供销、信息、技术、运输服务体系，为发展横向经济联合创造良好
的条件。

改进对联合项目的计划管理
三、在地方固定资产投资总规模中，省、地、市、县和主管部门每年要预留一定额度，用于联合建设项目。对联合开发能源、交通、原材料，发展名优产品和短线产品，采用先进技术的项目，要予以优先安排。经济联合项目的投资额度当年满足不了需要的，可以放到以后年度统筹安排
。
四、兄弟省、市、自治区来我省兴办合资或独资企业，各地、各部门在征地、设计、施工和地方建筑材料供应等方面应子优先安排。固定资产投资指标，独资企业原则上由投资方自带；合资企业一般由投资双方按投资比例承担，经济效益比较好的，可由我方多承担一部分或全部。
五、企业用结余的专用基金或企业留利在经济联合组织内部进行技术改造的，可以不计入当年的技术改造投资规模。
六、已列入计划的基本建设项目，如通过横向经济联合，挖掘现有企业内部潜力能满足需要，无需再进行建设的，其原定项目的基本建设投资额度，由参加联合的企业和所在地政府统筹安排使用。

在税收、信贷政策方面给予优惠
七、兄弟省、市、自治区与我省合资开矿，兴办能源、交通等基础设施，进行资源的深度加工和综合利用，发展名优产品和短线产品，可以向当地税务部门申请免征建筑税。新增生产能力投产后，销售利润率不足百分之五的，可经批准定期减免产品税、增值税和营业积。
八、全民企业与乡镇企业进行经济联合，乡镇企业之间以入股方式进行合作生产或联合经营，新增加的销售收入，经税务机关批准，可减半征收产品税、增值税和营业税一年。
九、企业用自有资金向省内经济联合组织投资分得的利润，兔征所得税一年，不征调节税；与外省企业联合在我省投资分得的利润，兔征所得税二年，不征调节税。
十、企、事业单位向能源、交通设施以及“老、少、边、穷”地区投资分得的利润，兔征所得税二年，再减半征收所得税三年，不征调节税。
十一、企、事业单位通过技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训以及通过吸收省外先进技术增加的年净收入，在三十万元以下的，暂免征收所得税；超过三十万元的部分，减半征收所得税二年。
十二、在省外设立的“窗口经济”，减半征收所得税三年，兔征调节税；省外单位在我省设立“窗口经济”或联合销售企业，凡经销名优商品或市场紧缺商品的，可定期减征营业税。
十三、经济联合组织借用银行固定资产贷款，可以用新增利润在“先分后税”前还贷。
十四、银行对经济联合组织在开户、结算、信贷方面要提供方便。国家每年安排我省的贷款指标，各专业银行应预留一定额度用于联合项目。对经济联合组织进行技术引进、技术改造和联合生产名优产品，银行应优先安排贷款。对生产小商品的联合项目，投产后销售利润率不足百分之
五的，银行给予优惠利率贷款。
十五、经济联合组织经银行批准发行的股票和债券，可以通过金融机构转让，也可以向专业银行申请抵押贷款。

搞好横向经济联合的物资分配和协作
十六、经济联合组织承担国家计划产品生产和上调任务所需能源和原材料，有关主管部门应按规定分配和供应。联合企业自己组织生产的计划外产品，所需的能源和原材料，有关部门也应适当照顾，积极安排。
十七、对纳入计划分配的紧缺物资和名优特产品，各级主管部门应划出一定比例，用于物资协作和串换，以改善省内紧缺生产资料和生活资料的供应。
十八、经济联合组织之间互相调剂的物资和物资协作部门协作、串换的物资，交通运输部门应纳入运输计划，积极承运，并按规定计价，不要另加费用。

实行灵活的价格政策
十九、调剂、协作、串换的物资，除国家另有规定者外，由供需双方协议定价。企业用议价物资生产的产品，可以在国家规定的范围内自行定价销售，补偿对方部分由双方协商作价。

促进商品的横向流通
二十、对跨地区、跨部门、跨所有制的工商、农商、农工商、商商、商贸之间的各种形式的联合，银行和税务部门应给予同其他经济联合组织同样的优惠。
二十一、大力发展商品推销网络。企业可以按照销售利润的一定比例提取业务活动费用，用于开展购销活动。允许企业在外地聘请专职或兼职的信息员、推销员，并给他们以适当的报酬。

劳动工资管理要适应经济联合的需要
二十二、兄弟省、市、自治区来我省兴办联营企业，其劳动工资指标由我省按照有关规定优先安排。经济联合组织互相支援科技人员、管理人员和技术工人，由受援单位给子合理报酬；派去“老、少、边、穷”地区的，待遇应从优。

做好经济联合组织的登记工作
二十三、新建的紧密型经济联合组织，凭建设项目批准文件，向当地市、县工商行政管理部门申请登记；其他紧密型经济联合组织，经所在地政府或企业主管部门批准，跨省的由各级经济技术协作部门批准，向当地市、县工商行政管理部门申请登记。其中，组织“公司”、“中心”要
经同级体改（委）办审查，防止形成新的行政层次，截留参加联合企业的自主权。
非紧密型的经济联合组织，可将联合协议或合同报企业主管部门及有关单位备案，一般不需办理工商登记手续；如要求领取营业执照，当地市、县工商行政管理部门可以根据协议或合同的期限，发给注明有效期限的营业执照。

加强横向经济联合的协调、服务工作
二十四、各级政府及所属各部门，要在调查研究的基础上，制订规划，加强和改善对横向经济联合的宏观指导。要及时协调、处理好横向经济联合中出现的问题，主动积极地提供信息、咨询、联络等方面的服务，监督和检查各单位执行经济联合的政策、合同和章程的情况，保障横向经
济联合顺利发展。
二十五、各级统计部门要把横向经济联合的统计，做为一项重要工作认真抓好，尽快建立健全相应的统计制度。
本规定自发布之日起施行。省人民政府过去发布的有关规定与本规定有抵触的，以本规定为准。各级政府和有关部门可以根据实际情况，制订具体实施办法。




1986年6月27日