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厦门市反不正当竞争条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 01:46:40  浏览:9350   来源:法律资料网
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厦门市反不正当竞争条例

福建省厦门市人大常委会


厦门市反不正当竞争条例
厦门市人大常委会


1997年11月12日厦门市十届人大常委会第33次会议通过

第一章 总 则
第一条 为保障社会主义市场经济的健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人(以下统称经营者),必须遵守本条例。
经营者以外的组织和个人在本市从事与市场竞争有关的活动,也必须遵守本条例。
第三条 本条例所称不正当竞争,是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规以及本条例的规定,违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德,损害其他经营者或消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。 国家机关及其工作人员不得支持、包庇、参与不正当竞争行为。 厦门市工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、 行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定? ? 第五条 商会、各行业协会应制定本行业自律公约,协助监督检查部门对不正当竞争行为进行监督检查,制止行业不正当竞争行为。
第六条 本市鼓励、支持、保护正当竞争。任何组织和个人对不正当竞争行为有权举报,监督检查部门应为其保密。
对制止不正当竞争行为成绩显著以及举报不正当竞争行为属实的,应予以奖励。

第二章 不正当竞争行为的禁止
第七条 经营者不得从事下列假冒注册商标行为:
㈠未经注册商标所有人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;
㈡销售假冒他人注册商标的商品;
㈢伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;
㈣在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用;
㈤在经营活动中擅自使用与驰名商标相同或近似的商标。
第八条 经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜。
经营者不得销售明知与知名商品特有的名称、包装、装璜相同或近似的商品以及生产、销售该商品的包装、装璜。
本条所称知名商品是指下列商品:
㈠具有驰名商标称号的商品;
㈡具有著名商标称号的商品;
㈢具有一定知名度为相关公众知悉的其它商品。
第九条 经营者不得擅自使用他人的单位名称、姓名、特殊标识或者代表其名称、姓名、特殊标识的文字、图形、代号、条形码、标志,使人误认为是他人的商品或者经营活动。
租赁他人柜台、场地的经营者必须标明其真实的名称和标记,不得以出租人名义进行经营活动。
第十条 经营者不得采用下列手段,对商品质量作引人误解的虚假表示:
㈠在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志;
㈡使用被取消的认证标志或者名优标志;
㈢伪造或者冒用质量检验合格证明、许可证及其标记、编号或者监制单位;
㈣伪造单位名称、单位地址、产地;
㈤伪造商品规格、等级、成份及含量;
㈥伪造商品生产日期、安全使用期或者失效日期等;
㈦伪造、擅自制造认证标志、名优标志、防伪标识、商品条形码,或者销售伪造、擅自制造的认证标志、名优标志、防伪标识、商品条形码;
㈧产品或者包装上的标识依法应当标明的内容而未标明。
第十一条 经营者不得利用广告或者其他方法,对自己的商业信誉或对商品的价格、质量、制作成分、制作方式、性能、用途、产地、生产者、重量、含量、数量、有效期限、使用方式、知识产权状况、经营状况、销售服务等作引人误解或虚假的宣传或表示。
本条所称的其他方法,是指下列行为:
㈠指使他人或者亲自进行欺骗性的销售诱导;
㈡进行虚假的或者引人误解的现场演示和说明;
㈢印制、张贴、散发、邮寄引人误解或虚假的产品说明书和其他宣传材料;
㈣在经营场所内对商品作引人误解或虚假的文字标注、说明或者解释;
㈤通过公共传播媒介作引人误解或虚假的宣传报道。
公共传播媒介及其工作者不得对经营者或商品作虚假宣传报道。
第十二条 经营者不得捏造、散布虚假事实或者采用其他不正当手段,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
经营者不得把自己的商品与其他经营者的商品作不适当的比较,贬低其他经营者的商品
第十三条 经营者不得以低于成本的价格销售商品,排挤竞争对手。
前款所指成本包括生产成本或销售成本。生产成本按国家有关规定确定。销售成本按生产成本加上税收、合理费用和利润确定。
有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:
㈠销售鲜活商品;
㈡处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
㈢季节性降价;
㈣因清偿债务、转产、歇业降价销售商品;
㈤销售符合规定的处理品。
第十四条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理条件。
经营者不得以格式合同、店堂告示、通知、声明等方式对经营者、消费者作出显失公平的规定,或者减轻、免除其依法所应当承担的责任。
第十五条 经营者不得实施下列强制行为:
㈠强迫他人与自己交易,或者强迫他人放弃与自己竞争对手进行交易;
㈡强迫他人与其指定的经营者进行交易,或者阻碍他人之间建立交易关系;
㈢强迫竞争对手回避或放弃与自己进行竞争;
㈣其它强买强卖、欺行霸市行为。
第十六条 经营者不得以契约、协议等方式联合实施下列限制竞争行为:
㈠联合确定商品的购销价格;
㈡限定联合各方商品的产购销数量;
㈢划分商品的产购销范围及交易地区,交易对象;
㈣拒绝购买或者销售特定经营者的商品。
法律、法规另有规定的除外。
第十七条 招标者和投标者不得采用下列手段从事招标和投标:
㈠投标者之间相互约定,共同抬高或者压低投标报价;
㈡投标者之间相互约定,在招标项目中轮流中标;
㈢招标者向投标者泄露标底或者其他投标者的标书内容;
㈣投标者之间或者投标者与招标者之间相互约定,中标后给予对方额外补偿;
㈤投标者之间或者招标者与投标者之间在招标过程中的其他串通舞弊行为。
第十八条 拍卖当事人不得采用下列手段从事拍卖和竞买:
㈠竞买人之间相互约定,共同压低拍卖标的物的报价;
㈡竞买人之间或拍卖委托人及其代理人与竞买人之间相互约定,拍卖成交后给予对方额外补偿;
㈢拍卖人不按规定收取佣金的;
㈣拍卖人、拍卖委托人及其代理人参与竞买或委托他人参与竞买;
㈤竞买人之间、竞买人与拍卖委托人及其代理人之间的其他串通舞弊行为。
第十九条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
㈠以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密;
㈡披露、使用或者允许他人使用以前项所列手段获取的权利人的商业秘密;
㈢违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
㈣以高薪或者其他优厚条件聘用掌握或者了解权利人商业秘密的人员,以获取、使用、披露权利人的商业秘密。
第三人明知或者应知商品秘密是通过前款所列违法行为获取、使用、披露的,而获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息,包括原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方案、营销策略、客户名单、货源情报等。
第二十条 经营者所属工作人员不得利用职务便利从事下列徇私竞业行为:
㈠自己经营或者为他人经营与其所任职的单位同类的业务;
㈡以高于市场价格水平的价格向利害关系人采购商品或者以低于市场价格水平的价格向利害关系人销售商品;
㈢向利害关系人采购不合格商品。
前款所称工作人员是指经营者的董事、经理、合伙人、直接业务人员;所称利害关系人是指工作人员的亲友或其投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
第二十一条 经营者不得利用现金、实物或者其他使对方受益的手段进行贿赂以销售或者购买商品。不得在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣,对方单位或者个人不得在帐外暗中收受回扣。
经营者销售或者购买商品的,可以以明示的方式给对方折扣、给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者也必须如实入帐。
第二十二条 经营者不得以下列手段从事有奖销售:
㈠谎称有奖或者对所进行的有奖销售的有关情况作引人误解的虚假表示;
㈡设有中奖标志的商品、奖券未全部投放市场,或者未同时将设有中奖标志的商品、奖券和没有中奖标志的商品、奖券投放市场,或者未同时将标有不同等级的中奖标志的商品、奖券投放市场;
㈢内定中奖人员;
㈣有奖销售推销的商品价格高于同期同种商品市场价格水平的;
㈤空缺所承诺的奖项;
㈥总奖励额与所承诺的数额不符的;
有奖销售的抽奖或与商品促销有关的其他形式的评奖、抽奖,最高奖的金额不得超过5000元;同一奖券具有两次以上获奖机会的,最高奖数额之和不得超过5000元;以实物或其他形式作奖励的,按同期市场价格折算的金额不得超过5000元。法律、行政法规另有规定的除外


第二十三条 经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动:
㈠对赠品的品种和数量等作引人误解或者虚假的宣传的;
㈡推销的商品价格高于同期同种商品市场价格水平的;
㈢对购买商品的消费者采取歧视待遇的;
㈣赠品价值超过所推销商品价值10%的;
㈤赠品是假冒伪劣产品的。
第二十四条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者或具有经营优势的经营者,不得采用下列手段,以排挤其他经营者的公平竞争:
㈠强制或限定消费者只能购买、使用其提供的或其指定的经营者提供的商品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同种商品;
㈡对不接受其不合理要求的消费者,拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用;
㈢以检验商品质量、性能等为借口,阻碍消费者购买或使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品;
㈣其他滥用经营优势,妨碍他人公平竞争的行为。
第二十五条 各级人民政府及其所属部门以及具有行政管理职能的其它组织不得滥用行政权力,实施下列行为:
㈠限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格等;
㈡限定他人购买其指定的经营者的商品;
㈢采用建关设卡、提高检验标准、增加审批手续等手段,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场;
㈣限制经营者的其他正当经营活动。

第三章 监督检查
第二十六条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:
㈠《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定的职权;
㈡对有可能被转移、隐匿、销毁的与不正当竞争行为有关的财物,经监督检查部门负责人批准可以查封、扣押,但查封、扣押时间不得超过本条例第二十七条规定的办案期限。在查封、扣押期内,商品有效期限即将到期的,可在征得当事人同意后,先行处理。
查封、扣押的财物,自查封、扣押通知送达或者公告之日起三个月内无法找到当事人或当事人不来接受处理的,按无主财产上缴财政。
㈢按法律、法规的规定,向金融机构查询与不正当竞争行为有关的存款及来往款项。
第二十七条 经营者、消费者在其合法权益受到不正当竞争行为侵害时,有权向监督检查部门投诉,监督检查部门在接到投诉后,应当在7日内做出是否受理的书面决定,并通知投诉人;对决定受理的投诉,应当在1个月内作出处理;重大和复杂的案件经监督检查部门负责人批准,可
以适当延长,但最长不得超过6个月。

第四章 法律责任
第二十八条 经营者违反本条例规定,给被侵害的经营者、消费者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者、消费者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵害的经营者、消费者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为
所支付的合理费用。
第二十九条 经营者违反本条例规定的,由监督检查部门责令改正或限期改正,没收违法所得和非法财物,并可按本章规定处以罚款。
第三十条 经营者违反本条例第七条规定的,处以违法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款。
第三十一条 经营者违反本条例第八条、第九条规定的,处以违法经营额30%以下或者违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第三十二条 经营者违反本条例第十条规定的,处以该批产品货值1倍以上5倍以下的罚款。
第三十三条 经营者违反本条例第十一条第一款、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定的,处以1万元以上20万元以下的罚款。
公共传播媒介违反本条例第十一条第三款规定,处以1万元以上20万元以下的罚款。
第三十四条 经营者违反本条例第十二条、第十三条规定的,处以5千元以上10万元以下的罚款。
第三十五条 经营者违反本条例第十四条规定的,处以1千元以上2万元以下的罚款。
第三十六条 拍卖当事人违反第十八条规定,对拍卖人处以拍卖佣金1倍以上5倍以下罚款,对拍卖委托人处以拍卖成交价30%以下或最高应价10%以上50%以下罚款;对竞买人处以最高应价10%以上30%以下的罚款。
第三十七条 经营者违反本条例第二十二条规定的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
第三十八条 经营者违反本条例第二十四条规定的,处以5万元以上20万元以下的罚款。
被指定的经营者销售的商品价格高于同期同种商品的市场价格水平或滥收费用的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
第三十九条 政府及其所属部门违反本条例第二十五条规定的, 限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人给予行政处分。
被指定的经营者销售的商品价格高于同期同种商品的市场价格水平或滥收费用的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
第四十条 被检查的经营者拒绝接受或阻挠监督检查部门监督检查或提供虚假资料的,处以1千元以上2万元以下的罚款。
第四十一条 经营者擅自转移被查封、扣押的财物的,处以相当于该批财物货款1倍以上3倍以下的罚款。
第四十二条 当事人对监督检查部门的行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第四十三条 经营者违反本条例触犯刑律,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 监督检查部门违法采取行政强制措施或行政处罚,侵害经营者合法权益的,依法承担赔偿责任。
第四十五条 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十六条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。
第四十七条 本条例自一九九八年一月一日起施行。



1997年11月12日
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建立不动产先取特权制度之探索
——兼论执行房屋开发商房产中对第三人权利的保护
高建新 严志凌

一、问题的提出
  法院执行房屋开发商为被执行人、开发的房产为执行标的物的案件,常遇到这样的问题:被拆迁人、购房人、建筑商、建材商等作为案外人,对开发商具有某种请求权,但未经裁判、仲裁或强制执行债权公证,无申请强制执行的依据,不能参与分配,但由于他们的权利的客观存在,有的地位还很特殊,如被拆迁人与建筑商,他们的权利与案件申请人的权利冲突非常突出。法院在执行中显然不能无视他们的现实利益,而如何设置一项法律制度来保护他们的合法权益,是值得我们研究的问题。
二、问题的分析
  在现行法律制度下,上述案件申请人的权利与案外第三人权利冲突之所在,案外第三人可获得何种保护,是我们讨论的前提。我们试作如下分析:
  (一)被拆迁人、购房人权利所处状态。购房人的权利就是作为买方请求开发商交付房屋的权利,无须赘述。被拆迁人,是指在房屋开发商建造新房前原有土地上旧房的所有权人,在大多情形下,开发商承诺对其安置新房,补偿拆迁的旧房。在此情况下,被拆迁人与开发商约定在以后开发商新建的房屋中获取一定面积房屋产权,被拆迁人贴补开发商新房与旧房之差价。在拆迁合同、房屋买卖合同实现之前,当法院将房屋产权强制执行给申请执行人时,被拆迁人、购房人即成为物权(房产)变动中的第三人。上述第三人既不是当事人(在本文中指的是被执行人房屋开发商与申请执行人),也不能凭合同申请参加法院执行案件的分配,但是,案件的执行结果与其有密切利害关系,这就构成物权变动中第三人的法律地位特征。
  (二)现行法律制度对作为物权变动中第三人的被拆迁人与购房人的权益给予了怎样的保护呢?从被拆迁人与购房人所获得的权利来分析,他们与房屋开发商分别签订有房屋拆迁安置合同和房屋买卖合同,根据合同,被拆迁人与购房人有从开发商处获取房屋所有权的权利,有向开发商交付房款的义务,被拆迁人另有承担受拆迁的义务。虽然被拆迁人与房屋开发商签订的合同似乎有特别之处,包含有一方在被另一方拆迁旧房之后有权占有另一方新房的约定,但是,与一般的合同并无本质上的区别,双方的权利义务依然是通过协商一致签订合同的方式加以明确、固定的,而非法定的权利,依通常的内容看符合买卖合同的特征,可以归为买卖合同一类。购房人获得的是买卖合同中所享有的权利自不待言。因此,被拆迁人与购房人所享有的权利均是合同权利,是请求交付标的物的债权,统属于债权的范畴。在被拆迁人、购房人与房屋开发商签订了不动产买卖合同之后,被拆迁人、购房人均可能已付出了一定的代价,包括旧房被拆让及支付房款等,而对于开发商交付房屋的期待则只能通过买卖合同的履行来实现,一旦开发商违约,被拆迁人、购房人可依据合同行使债的请求权,该请求权有《合同法》为其保障的法律依据。但是,应当看到,该请求权的实现受到了前文所述物权变动的影响,根据物权法定、物权优先于债权保护原则的规定,再结合不动产买卖合同中并无担保适用的实际状况,可推知被拆迁人、购房人享有的权利受保护的状态是处于相对脆弱的境地的。
  (三)根据公平与正义观念,有建立对被拆迁人、购房人特别保护的制度的必要。我们的理由如下:(1)被拆迁人对开发商所建房屋享有的权利是个比较特殊的权利,因为被拆迁人原先享有一个物权(即旧房),他与开发商在房屋建造前即有取得新建房屋物权的合意,也可以说,被拆迁人在开发商新建房屋上所享有的物权是与房屋建造相伴而生的,被拆迁与受安置是密不可分的,我们是否因之可将被拆迁人与开发商之间的交易形象地比成物物交换?其实,从实质上我们可以将它界定为一种不动产买卖行为,虽然它与一般的买卖有所区别。被拆迁人在失去原有旧房时即与房屋开发商有获取新房屋产权的约定,开发商获取了被拆迁人的旧房物权,并未支付钱款给被拆迁人,而是承诺给被拆迁人新房物权,如果此时对其房产权不予特别的保护,而将开发商的房产执行给他人,则对被拆迁人而言,他不仅失去了获取新房的产权利益,连原有的用以交换的房屋也因拆迁而不复存在,失去了栖身之所。从物权保护角度看,他赖以取得新房的原有旧房物权并未受到特别的保护。因此,不仅被拆迁人利益确有受损,而且让人感觉其中有不公平之处。(2)购房人利益受妨碍的情况与被拆迁人有所不同,他与开发商签订了购房合同,对合同履行基本有三种不同情况:一是购房人已付足全款并已入住,但尚未取得房产证;二是购房人已预付部分房款或定金;三是双方仅签订了合同。由于合同履行情况的不同,在法院将房产执行给他人时,购房人受到的具体利益妨碍也不同,有的是虽已入住但不得不退出,有的是付了房款但得不到房屋,有的是所订合同得不到实际履行,追究违约也成为不实际。在现实生活中,发生第一种情况下的受损尤为让人不能接受,也引得人们对如何实现不动产交易安全感到困惑。虽然情形不同、受损程度不同,但总的可归纳为购房人对开发商请求交付标的物债权实现的受损。
三、问题的解决——建立不动产先取特权制度
  分析了不动产物权的变动可能造成的对被拆迁人、购房人利益的影响,我们由此可得出结论,不动产物权的变动中,对第三人的利益影响是客观存在的,如何处理调整好此中种种利益关系,确定公平合理的清偿规则,则需要建立一个法律制度来加以调整,即规定有哪些权利是应予优先保护的、保护的范围是什么、享受优先权利保护的顺序是怎样的等等。只有建立了这样的法律制度,才能对一些确有优先保护必要的权利提供切实的保障。据此,笔者建议在我国民法中建立不动产先取特权制度,在上述权利冲突中,平衡保护各方利益。同时,为维护交易安全,提供制度保障。
  不动产先取特权,是债权人所享有的就债务人的特定不动产先于其他债权人受清偿的权利。关于不动产先取特权,在我国现行法律中并没有规定。但有国外的立法例可资借鉴。《日本民法典》第八章有先取特权之规定,规定因不动产的保存、工事、买卖等原因所生债权,于债务人的特定的不动产上有先取特权;先取特权未经登记,可以对抗无特别担保的债权人;但经过登记的不动产先取特权,可以先于抵押权而行使。日本《不动产登记法》对先取特权的登记作了规定。我们提出建立不动产先取特权制度的理由除前文所述必要性分析之外,还有如下:
  1?不动产先取特权,是就将来的不动产设立的。由于设立权利时不动产还未形成,故抵押、让与保证制度不能取代先取特权制度。功能上的差别是我们应特别注意之点。
  2?通说认为不动产不适用留置权之规定,但实务中对因建造费未得受偿而拒不让出占有不动产的建筑商,强制其将建筑物交与他人而置其利益于不顾,与社会通常的公平观念不合。而建筑物土地上之原有房屋所有人即被拆迁人、购房人已付款并入住者,其权利与申请人之权利冲突时,社会公认的处理原则也是应当保护其利益。
  据此,笔者建议,在先取特权制度中应当明确规定以下主要内容:1?因不动产的保存、不动产的建造、不动产的买卖等原因所产生的债权,于债务人的特定不动产上有先取特权。2?不动产先取特权就同一不动产相互竞合时,其优先权的顺序是不动产的保存、建造、买卖。3?就同一标的物,同一顺序的先取特权人有数人时,如先取特权经过登记的,以登记时间较早的为先,如先取特权未经登记的,按其各债权额比例清偿。4?房屋拆迁安置作为不动产买卖的特殊情形,被拆迁人就其被拆迁的房屋价值部分,对合同约定的房屋有比不动产保存、建造和一般买卖更为优先的先取权利。5?不动产保存、建造的先取特权,经登记的,可先于抵押权而行使。不动产买卖的先取特权早于抵押权登记的,则先于抵押权而行使。
  四、制度的应用——对拆迁人、购房人权益之保护
  建立不动产先取特权制度,对解决被拆迁人、购房人利益保护问题,是十分有力的。但是,在不动产先取特权制度建立之前,目前如何调节好申请人与被拆迁人、购房人的利益则是刻不容缓之事。笔者主张,总原则是根据法院强制执行案件中申请人享有的权利的类型不同,依不动产先取特权制度理论,对第三人采取相应的保护措施。
  目前在执行实务中已经注意到,由于权利类型的不同,在各种权利同时出现时,在确定优先次后的顺序上应当是不同的,即物权请求权优先,其次是一般债权。根据实体法确定的物权,要优先于根据程序诉讼、公证确定的债权,不得以进入执行程序的先后来确定受偿顺序。这一原则在最高人民法院公布施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》相关的规定中有体现。如《规定》第88条第2款规定:多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。所谓的“基于所有权和担保物权而享有的债权”正是通常所称的物权请求权。从本条规定内容上,我们或多或少地可以感觉到最高人民法院要根据权利性质的不同规定执行程序中权利受偿的顺序,以解决执行程序中权利冲突的调节问题,但限于司法解释的职权,未能从法律制度建设高度,创设解决上文所述现实问题的制度。此外,依据该《规定》,根据权利的不同确定执行优先次后顺序的适用前提,限于各种权利已经由法律文书确定了的情形,其中之缺陷在于对许多未经法律文书确定的特殊权利未予以特殊有效的保护。
  应用不动产先取特权制度来解决上述不足,区分申请人权利的不同,采取不同的保护措施。将申请人的权利分为物权请求权与债权请求权两类。根据物权请求权优先的原则予以保护,申请人所获得的物权请求权包括因基于物的所有权所生请求权、先取特权和担保物权。对房屋具有所有权,据此权利所生请求权的保护自不待言。申请人对房屋开发商有担保物权的情形,也已普遍形成共识。问题是,实践不乏建筑商是申请人的情况,此时我们应特别注意到应确认建筑商享有本文所述的不动产先取特权,给予其应有的保护。同时也应注意,当建筑商、被拆迁人、已付房款并占有房屋的购房人是执行案件的案外人时,在执行中对他们享有的先取特权也应予以特别保护。本文着重论述对被拆迁人、购房人保护措施如下:
  1?关于对被拆迁人权益的保护。从建立科学的不动产先取特权的角度,笔者在前文将被拆迁人所享有的权利明确的规定为比一般不动产买卖享有更为优先清偿的先取特权,这样规定是在充分考虑了被拆迁人权利的特殊性基础上作出的。
  基于被拆迁人不动产先取特权这一权利的特殊性和在执行案件中法院对被拆迁人权利存在的已知性,笔者认为,在执行案件中,因不存在申请人对房屋有所有权的情形,也不存在申请人对房屋的担保物权有早于被拆迁人不动产先取特权产生的情形,因此,可以推论,无论申请执行人是基于其他物权请求权还是债权请求权提出的对开发商的强制执行申请,法院均不得将开发商房产中安置给拆迁人的房产部分强制执行给申请人,从而给予被拆迁人以特别的物权保护,这样既符合执行案件应注重社会效果的要求,也与公正公平的法理不悖,实现了不动产先取特权制度的目的。这也是目前在相应制度建立之前,人民法院对拆迁户予以特别保护的理论依据,是以追求社会正义和公平为目的的。
  2?关于对购房人权益的保护。购房人根据与开发商签订的房屋买卖合同,取得一项债权,即请求开发商移转标的物(房屋)所有权。但如果购房人已支付了价款的,则购房人就其所支付的价款及利息在债务人的特定不动产上存在先取特权,因此,在执行案件中,根据购房人与开发商合同履行情况的不同,对购房人应有的保护分述如下:
  A?当购房人已向开发商付足房款并已占有房屋,虽然此时因种种原因购房人尚未取得房屋产权证,但并不表明购房人有怠于行使权利的事实,同时作为法律关系状态来考虑此时已处于相当稳定状况,即根据合同,双方的权利义务已基本履行完毕,债的关系即将消灭,只差履行不动产物权登记手续。笔者认为:(1)如果此时执行案件中申请人所依据的债权请求权无特别担保的,则不能对房屋有比购房人优先受偿的权利。因为权利依其性质,属可以享有不动产先取特权的权利,申请人不比购房人具有优先性,此时显然不可将房产执行给申请人。(2)如果此时执行案件中的申请人依据物权请求权的,则根据物权的类别、当事人设定物权时间先后区别对待。总的原则是所有权优先于先取特权,对于担保物权,则根据设定权利的时间先后顺序来确定优先受偿的顺序。值得注意的是,在依法优先保护申请人享有的其他物权的情形下,对购房人的权利也应予保护。
  B?当购房人与开发商签订了合同仅支付了定金或部分预付款的情况下,购房人仅就已经支付的定金和预付款部分对向开发商订购的房屋有先取特权,其应受保护的情形与上述相同,只是缩小了受保护的价额。
  在上述情形中,如果是申请人与开发商签订有购房合同且早于第三人购房人已交足房款,据此要求开发商交付房屋的,缘于开发商的“一物二卖”,申请人则比购房人无论在实体权利的获得还是法律程序的启动方面均有优先性,对其权利的保护当然应优先,即应将房产执行给申请人。
  C?如果购房人与开发商仅仅是签订了购房合同,未交付任何代价的,则购房人对开发商的房产不存在先取特权,其权益不受特别优先保护,即法院可将开发商房产执行给申请执行人。
  另外需要特别说明的,在执行案件中应注意甄别购房人与开发商购房合同的签订与房款的交付时间,因本文所论述的对购房人权利的保护,前提条件为该购房人是在执行案件开始前已经与开发商签订了购房合同并支付了代价,如果是在执行案件开始后签订合同、支付代价的,则不应予以前文所述的保护。
  五、结论
  综上,我们认为,在执行不动产时,物权变动与有关债权人利害关系,在申请人与作为案外第三人的被拆迁人、购房人权利冲突时,如何平衡保护各方权利,要根据公平、正义之观念,建立相应制度去调节。不动产先取特权制度能够满足上述制度要求。通过建立不动产先取特权制度,在涉及不动产物权行为中,将权利受偿的顺序予以恰当的固定,确定应享有优先受偿的权利,从而落实权利保障制度,使得权利人从一开始即对自己所享有的权利在法律上处于一个怎样的位置,做到心中有数,则必然有利于规范、稳定、保护人们在民事活动中所构成的民事法律关系。同时,这一制度的建立对于在司法实践中,尤其是在民事诉讼的执行程序中,解决如何公平保护当事人、案外人的合法权益问题,有着十分现实的意义。鉴于制度建设滞后事实需要,实务上人民法院应当在执行本文讨论的案件时,以理论为指导,关注案外人的权利,在立法解决不能的情况下,可以通过司法解释来确定。
  
  (作者单位:江苏省南通市中级人民法院)
 

国家税务总局关于金融企业呆帐损失税前扣除审批事项的通知

国家税务总局


国家税务总局关于金融企业呆帐损失税前扣除审批事项的通知
国税发[2003]73号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
《金融企业呆帐损失税前扣除管理办法》(国家税务总局4号令)规定,金融企业发生的呆帐损失需经税务机关审批方可税前扣除。为了加强金融企业呆帐损失税前扣除的管理,现对金融企业呆帐损失税前扣除审批事项明确如下:
一、以下金融企业呆帐损失由国家税务总局负责审批:
(一)国务院决定的事项;
(二)金融体制改革和金融企业改组改制过程中清理出的跨省区的呆帐损失;
(三)银行、城乡信用社和其他金融企业发生的单笔(项)5000万元以上的呆帐损失。
二、除以上情形外,金融企业的呆帐损失一律由省及省以下税务机关审批,审批的具体权限和程序由省一级税务机关确定。
三、需经国家税务总局审批的金融企业呆帐损失,按以下程序申请审批:
(一)国务院决定的事项、金融体制改革和金融企业改组改制过程中清理出的跨省区的呆帐损失,由金融企业直接向国家税务总局申请审批;
(二)其他情形由当地主管税务机关审核确认后层报国家税务总局审批。
四、本通知自2003年6月1日起执行。


国家税务总局

二○○三年六月十九日


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