广东省产品质量监督条例（修正）
广东省人大常委会
广东省产品质量监督条例（修正）
广东省人民代表大会常务委员会
（1993年11月16日广东省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1997年12月1日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议《关于修改〈广东省产品质量监督条例〉有关条文的决定》修正）
第一章 总 则
第一条 为了加强对产品质量的监督，明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，根据《产品质量法》、《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》等法律、法规，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事产品生产、销售活动，必须遵守本条例。
本条例所称的产品，是指经过加工、制作并用于销售的产品。
建设工程不适用本条例规定。但用于建设工程中的建筑材料、装饰材料，以及在建筑物内使用的、能保持其原有特性和用途的产品适用本条例规定。
第三条 省人民政府技术监督管理部门负责组织、协调全省的产品质量监督工作；考核认可产品质量监督检验机构；调解、仲裁产品质量纠纷；查处重大产品质量违法案件。
市、县人民政府技术监督管理部门负责本行政区域内的产品质量监督工作；调解、仲裁产品质量纠纷；查处产品质量违法案件。
第四条 各级工商、卫生、医药、商检等行政管理部门和各行业主管部门应依照有关法律、法规的规定，在各自职责范围内相互配合，做好产品质量监督工作。
第二章 责任和义务
第五条 生产者生产或销售者销售的产品，其质量、标识、包装必须符合《产品质量法》及有关法律、法规规定的要求。不得生产、销售假冒伪劣商品。
第六条 生产单位的质量检验机构及其质量检验人员或受企业委托代行出厂检验的质量检验机构及其质量检验人员应当对产品质量检验负责，不得为不合格产品签发合格证。
第七条 产品的监制者应对被监制产品负责，保证产品质量符合规定的要求。
第八条 销售单位的采购人员不得采购违反本条例第五条规定的产品，销售单位必须在进货时检查验收。
第九条 产品质量达不到规定标准，但仍有使用价值并符合安全、卫生要求的，必须在产品或其包装的明显部位标明“处理品”、“次品”或“等外品”字样，方可出厂或销售。
失去使用价值的产品、影响人体健康和危及人身、财产安全的产品，不得销售，并应予以销毁。
第十条 销售者销售的进口产品应符合《产品质量法》第十五条的规定。对关系人体健康和人身、财产安全的产品，应当附有中文说明书；限期使用的产品应当用中文或阿拉伯数字注明失效日期；用进口散件组装或分装的产品应在产品或其包装上用中文注明组装或分装厂的厂名、厂址
。
第十一条 以代销或联营等形式销售产品者，承担与本条例规定的销售者同样的产品质量责任和义务。
第十二条 场地或者设备的提供者不得纵容、庇护使用者生产、销售违反本条例第五条规定的产品，发现违法行为的，应当立即向主管部门或其他有关部门举报。
第十三条 印制者承接印制注册商标标识、名优标志、认证标志或者含以上所列标识、标志的包装物和铭牌时，应当查验有关证明文件，并复印留存。委托人不能提供证明文件的，印制者不得承接印制。
印制者不得将印制的前款所述标识、标志、包装物和铭牌提供给非委托人。
第十四条 广告经营者和报刊、广播电台、电视台应当按照法律、法规的有关规定，查验有关广告产品的质量证明，审查广告内容。不得代理、设计、制作、发布虚假广告。
第三章 行政监督
第十五条 政府对产品质量的监督，实行以监督抽查为主要方式的监督检查制度，对重点产品同时实行定期监督检验制度。
法律、法规对产品质量监督检查另有规定的，依照有关法律、法规的规定执行。
第十六条 监督抽查工作由省人民政府技术监督管理部门组织、协调。
县级以上人民政府技术监督管理部门可在本行政区域内组织抽查。所需经费由同级财政拨款。
各级人民政府有关主管部门组织的抽查，其计划应报同级人民政府技术监督管理部门协调。抽查所需经费在部门自有资金中开支。
第十七条 定期监督检验工作由各级人民政府技术监督管理部门组织实施。定期监督检验产品目录和检验周期由省人民政府技术监督管理部门会同省有关主管部门制定并予以公布。定期监督检验按国家规定收取检验费。
第十八条 法定产品质量监督检验机构承担产品质量监督检验任务，应按照技术监督管理部门的有效文件或委托书的要求对产品进行抽样检验，抽样数量应符合标准或有效文件的规定。已抽取的样品在检验前应妥善保管，保持其质量的原有状况。
第十九条 产品质量监督检验的依据是国家标准、行业标准、地方标准或经备案的企业标准（含转化成企业标准的国外标准）、经济合同中有关质量的条款和以产品说明、实物样品等方式表明的产品质量状况。
第二十条 承担监督检验任务的检验机构应按技术监督管理部门下达的有效文件或委托书规定的期限上报检验结果。下达监督检验任务的技术监督管理部门应在接到检验结果之日起七日内将结果通知被检者。
被检者对检验结果有异议的，可在接到检验结果通知书之日起十五日内向下达监督检验任务的技术监督管理部门或其上一级技术监督管理部门申请复验。经复验证实原检验结果有误的，应即改正并免收复验的检验费；原检验结果正确的，应予维持并由申请复验者承担复验的检验费。
第二十一条 产品质量监督抽查的结果应当公布。
对经检查证明产品有质量问题的生产者、销售者，根据情节轻重，依法予以处理。
对生产产品不合格的企业，责令限期整改并实行质量跟踪制度。整改后，须由企业报实施监督检查的技术监督管理部门对首批产品进行抽样检验，经检验合格后，产品方可出厂。
第二十二条 各级工商行政管理部门在商标管理和市场管理中，负有对产品质量、标识、包装进行监督，查处假冒伪劣商品的职责。
各级工商行政管理部门应依照国家有关广告管理的规定，严格审查广告内容的真实性。
第二十三条 行政执法人员在进行产品质量监督时，应有两人以上参加，并出示行政执法证件和佩戴执法徽章，使用国家或本省统一的执法文书、罚没收据，严格按规定的程序执法。
第二十四条 行政执法人员在进行产品质量监督时，有权行使下列职权：
（一）查阅、复制有关的发票、帐册、凭证、文件、业务函电和其他资料，用照相、录音、录相等手段取得所需的证明材料；
（二）进入产品存放地和仓库检查产品；
（三）对有严重质量问题或有严重质量问题重大嫌疑的产品进行封存、扣押；
（四）对违反产品标识规定等情节较轻的违法行为、罚款金额在五百元以下的，进行现场处罚。
行政执法人员对当事人正当的技术秘密和商业秘密，应当保密。
第二十五条 行政执法人员对实施封存或扣押的产品，应在十五日内作出鉴定结论。因办案需要延长封存或扣押期限的，应在期满前向上一级技术监督管理部门申请批准，并通知被封存或扣押产品的单位。延长期限一般不得超过三十日。因案情复杂需再延长期限的，应报省人民政府技
术监督管理部门审批。
第二十六条 行政执法人员进行现场处罚时应制作现场处罚决定书和作现场笔录。现场笔录应当记载当事人的基本情况、主要违法事实、处罚内容，并由行政执法人员和当事人或见证人签名。
第四章 社会监督
第二十七条 用户、消费者就产品质量问题向产品的生产者、销售者查询时，生产者、销售者应在接到来信、来访之日起十五日内答复；用户、消费者因产品质量问题受到损害时，有权要求销售者或生产者按规定负责修理、更换、退货或者赔偿损失，交涉无效的，可向有关部门或用户
、消费者组织申诉，或者依法向质量仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第二十八条 任何单位和个人发现生产、销售假冒伪劣商品的，有权向有关部门举报。有关部门应当为举报人保密。对举报有功的单位和个人，有关部门应当予以奖励。
第二十九条 各行业的同业组织负有对本行业产品质量进行监督的职责，督促企业依法生产、经营，保证产品质量。
第三十条 用户、消费者组织应依法对产品生产、销售进行监督，受理用户、消费者对就产品质量问题的投诉，协同行政管理部门对产品质量进行监督检查。
第三十一条 新闻单位应利用新闻工具揭露生产、销售假冒伪劣商品的违法行为，经常性地向用户、消费者介绍产品质量知识，宣传国家和省有关产品质量监督管理的法律、法规。
第五章 法律责任
第三十二条 生产者、销售者有下列行为之一的，责令停止生产或销售，没收违法生产或销售的产品和违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（二）销售明知是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（三）生产国家明令淘汰的产品的；
（四）销售变质、失效的产品的。
第三十三条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假弃真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产或销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 生产者、销售者伪造产品的产地或伪造、冒用他人的厂名、厂址、认证标志、名优标志等质量标志的，责令公开公正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。
第三十五条 产品标识不符合《产品质量法》第十五条规定的，责令改正；有包装的产品不符合《产品质量法》第十五条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，可以责令停止生产或销售，并可处违法所得百分之十五至百分之二十的罚款。
第三十六条 生产者、销售者不按国家有关规定负责产品的修理、更换、退货和赔偿的，责令限期改正；拒不改正的，责令赔偿损失，可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第三十七条 广告经营者和报刊、广播电台、电视台违反本条例第十四条规定的，责令停止发布广告并公开更正，没收该广告的广告费收入，处以该广告费一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，吊销广告经营许可证。
第三十八条 生产者、销售者擅自启封、转移、销毁或销售被封存的产品的，处以封存产品总值一倍以上五倍以下的罚款，并可对责任人处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重，扰乱公共秩序的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》第十九条的规定处罚。
第三十九条 本条例规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，其他行政处罚由技术监督管理部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、法规的规定执行。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《产品质量法》第四十六条的规定申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关责令其限期缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款，可按规定程
序冻结其银行存款，并可申请人民法院强制执行。
第四十一条 产品质量监督抽样检验人员违反本条例第十八条规定的，由其所在单位给予行政处分；伪造检验数据或者伪造检验结论的，按照《产品质量法》第四十四条规定处理。
第四十二条 行政执法人员违反本条例第二十三条规定的，由其所在单位给予行政处分，并可由颁证机关收回行政执法证件和执法徽章。
行政执法人员在封存、扣押产品时滥用职权，使生产者或销售者的合法权益受到损害的，由其所在单位承担赔偿责任并对责任人给予行政处分。
第四十三条 国家工作人员有下列情况之一的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）利用职权，包庇有本条例所列违法行为的单位或者个人；
（二）负有追查责任的国家工作人员玩忽职守、徇私舞弊，对有本条例所列违法行为的单位或者个人，不履行法律规定的追究职责的；
（三）滥用职权、假公济私，对检举、揭发本条例所列违法行为的举报人实行报复陷害的；
（四）利用职权、职务，以说情等方式干扰和妨碍行政执法人员依照本条例执行公务的。
第六章 附 则
第四十四条 本条例自颁布之日起施行。
《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省产品质量监督条例〉有关条文的决定》已由广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1997年12月1日通过，现予公布，自公布之日起施行。
根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议对《广东省产品质量监督条例》作如下修改：
一、删去第三十二、三十五、三十六、三十七、三十九、四十、四十二条。
二、第三十三条修改为下列三条：
“第三十二条 生产者、销售者有下列行为之一的，责令停止生产或销售，没收违法生产或销售的产品和违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（二）销售明知是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的；
（三）生产国家明令淘汰的产品的；
（四）销售变质、失效的产品的；
第三十三条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产或销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 生产者、销售者伪造产品的产地或者伪造、冒用他人的厂名、厂址、认证标志、名优标志等质量标志的，责令公开更正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。”
三、第三十四条修改为：“第三十五条 产品标识不符合《产品质量法》第十五条规定的，责令改正；有包装的产品不符合《产品质量法》第十五条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，可以责令停止生产或销售，并可处违法所得百分之十五至百分之二十的罚款。”
四、第三十八条修改为：“第三十六条 生产者、销售者不按国家有关规定负责产品的修理、更换、退货和赔偿的，责令限期改正；拒不改正的，责令赔偿损失，可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”
五、第四十五条中的“逾期每天加收百分之一的滞纳金”修改为“逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款”。
六、第四十一、四十三至四十九条修改为第三十七、三十八、三十九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四条。
本决定自公布之日起施行。
《广东省产品质量监督条例》根据本决定进行修正，在广东省人大常委会《人民之声》杂志上重新公布。
1993年11月16日
从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
张生贵
某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案，可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判，重审改裁”的现象。
公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制，国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成，是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门－－商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体，具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一，“国资”“法资”应有区别
《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要，受委派者与委派者之间有行政隶属关系，受委派人按照委派者指示行事，是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系，受托人按委托人指示活动，是民事活动中的授权行为，两者的相同点：都以本人名义从事活动，活动结果由本人承担，但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产，客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
作者单位：内蒙古上京律师事务所
缺憾之四：法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容，同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定，即“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利，依法受到严格的保护，任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺，做为国家审判机关的人民法院，更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护，没有规定保护上诉权的具体方法，内容不够全面具体，而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上，结合法院审判工作的实际情况，通过《解释》第二百三十二条的规定，对上诉权的保护问题，作出了具体明确的规定，其主要内容是对上诉不加刑制度的规定，《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定，不够具体，缺乏可操作性，《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定，“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定，是因为我国的第二审程序实行全案审理原则，对于共同犯罪的案件，只要有部分被告人提出上诉，第二审人民法院就应当对全案进行审理，即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查，结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力，处于一种不确定的状态，并有可能发生改判，根据上诉不加刑的二审原则，对于提出上诉的被告人不能加重刑罚，如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚，其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚，这显然是不公平的。同时，由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制，第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定，被告人不能再提出上诉，如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚，则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权，有悖于刑事诉讼法的基本原则，刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定，应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的，对于共同犯罪案件，如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉，则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚，不论其是否提出上诉，二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五：上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
最高人民法院《解释》第二百五十七条第（二）项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义，就是第二审人民法院在审理上诉案件时，只能维持原判刑罚，或者对上诉人改判轻于原判的刑罚，决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚，包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚，如果原判认定事实清楚，证据充分，但认定罪名确有错误，只能在不加重原判刑罚的前提下，对上诉人改判其他罪名，如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚，则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正，《解释》第二百五十七条第（五）项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回重审后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此，对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，依法应当加以纠正的，在过去的刑事审判实践中，有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由，裁定撤销原判决，将案件发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误，对上诉人判处适当的刑罚，或者适用附加刑，这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误，但其本身是极为错误的，不仅变相地违背了上诉不加刑原则，同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决，将案件发回重新审判的规定，刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的，其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的情形，因此，只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时，第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判，如果原判决认定的事实清楚、证据充分，即使对上诉人判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，也不得撤销原判，发回第一审人民法院重新审判，更不得以事实不清或者证据不足为借口，将案件发回第一审人民法院重新审理，以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的案件，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，理论界对此认定不一，有相当一部分专家学者持否定意见，他们认为，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，如果允许在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判重于原判的刑罚，或者适用附加刑，实际上也是对上诉不加刑原则的违背，同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触，同时，由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的，是正确的裁判，因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正，我们认为，这种意见有失偏颇，首先，对于原判决认定事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件，在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚，或依法适用附加刑，并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正，其次，第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定，但由于原判决适用刑罚确有错误的，因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的，因此对其提起审判监督程序并予以纠正，符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法，有些同志认为，既然最终结果都是加重刑罚，就不如保留实践中原有的作法，既便于操作又符合诉讼经济的原则，我们认为，在这个问题上，即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济，而必须从严肃执法的角度出发，既重实体程序上适用刑罚的正确无误，同时又重视审判程序的合法，可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
作者单位：北京市浩东律师事务所
