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情势变更原则适用的法律问题/谢斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:52:36  浏览:9697   来源:法律资料网
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情势变更原则适用的法律问题

谢 斌


  情事变更,是指在合同订立后,因发生订立合同时因不可归责于当事人的事由、不能预见并且不能克服的情况,改变了订立合同时的基础,致使合同的履行变得艰难或不必要,使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。
情势变更原则的适用条件
  法律对情事变更原则的适用规定了严格的条件:
  1、必须有情事变更的客观事实。这种客观事实的出现和存在是适用情事变更原则的前提。作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,客观上发生异常变动的事实。
  2、情事变更必须发生在合同成立后履行终止前的合同履行过程中。如果情事变更的事实在订约以前发生,则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的,无适用情事变更原则的必要。如果在合同履行完毕以后发生情事变更,则因合同关系已不存在,对双方的利益不产生任何影响,也就没有必要适用情事变更原则。
  3、情事变更是订约时当事人不可预见的。如果订约时当事人预见将来要发生某种情事变更,而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的,表明该当事人愿意承担风险,而无理由主张情事变更。 如果当事人在订约时对于某种情势已有预见,则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险,自不应适用情势变更原则。
  4、情事变更事实的出现不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人是指当事人对情事的变更无法预见和控制,双方当事人对于情事变更事实的出现在主观上没有过错。不可归责于当事人的情事变更的事实,一般包括不可抗力、意外事件和其它非当事人所能预见的事件。
  5、因情事变更使原合同的履行显失公平。情事变更发生后,通常造成了当事人之间的利益失衡,这是适用情势变更原则的实质要件。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平,赋予一方当事人变更或解除合同的权利。

  情势变更原则的法律效力
  《合同法司法解释 (二)》第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 规定,要慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系。从理论上说,若构成情事变更,则先有当事人协商,协商不成,则请求法院变更或解除合同,并且可以免责。上述条文说明,情势变更原则适用对合同的效力主要有以下两方面:
  1、变更合同的效力。变更合同是指维持原合同关系,仅是对合同内容进行变更,从而使合同在公平的基础之上依约履行。变更合同的方式主要有以下几种:(1)增减标的的数额;(2)延期或分期履行;(3)变更标的物;(5)拒绝先为履行。情事变更原则变更合同的效力表现在上述四个方面,在情事变更情形下当事人一方所能够变更的条款,仅限于合同中的数量、期限、履行方式以及标的等条款,并且对标的的变更还仅限于将合同约定的标的由同种类物替代。
  2、解除合同的效力。《合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。情事变更的事实出现后,如果受其影响的一方当事人通过行使变更合同的权利,仍不足以排除情事变更给自身造成的不公平状态,则可以进一步行使合同解释权,从根本上消灭失去平衡的合同关系。《合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。情事变更情形下一方当事人对合同的解除权仅系由司法机关在审判实务中才确认。但是,我国合同法规定了在变更或解除合同时,应承担的赔偿责任问题。对于当事人因行使此项权力解除合同,给对方当事人造成财产损失的,也应当依据合同法的有关规定来解决。
  情事变更原则赋予法院以直接干预合同关系的公平裁判权,更好地协调当事人之间的利益冲突,维护经济流转的正常秩序。


荔浦县人民法院 谢 斌
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甘肃省人民政府办公厅关于江苏办事处改变实辉巷房产处置办法的批复

甘肃省人民政府办公厅


甘政办函[2004]19号



甘肃省人民政府办公厅关于江苏办事处改变实辉巷房产处置办法的批复


省政府驻江苏办事处:
 
  你办《关于改变实辉巷房产处置办法的请示》(甘驻苏办[2004]8号)收悉。经研究,同意你办改变实辉巷房产的处置办法。请你们严格按照当地房产管理的有关规定,本着公平合理的原则,完善各项手续,依法做好实辉巷房产的出售工作。

                二 O O 四 年 六 月 七 日

德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市市级政府投资建设项目资金监督管理暂行办法》的通知

四川省德阳市人民政府办公室


德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市市级政府投资建设项目资金监督管理暂行办法》的通知



各县(市、区)政府、德阳经济技术开发区管委会,市级各部门:

  《德阳市市级政府投资建设项目资金监督管理暂行办法》已经七届六次政府常务会议研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


2012年7月9日



德阳市市级政府投资建设项目资金监督管理暂行办法


第一章 总则

  第一条 为加强对我市市级政府投资建设项目资金的监督管理,有效发挥政府投资作用,控制工程造价,提高投资效益,保证资金运行安全,从源头上遏制工程建设领域腐败现象,根据国家和省、市的法律、法规、政策有关规定,特制定本办法。

  第二条 本办法适用于我市市级政府投资建设项目的资金监督管理。

  第三条 本办法所指的市级政府投资建设项目,是指由市级行政企事业单位组织实施,使用上级及本级财政一般预算、基金预算、预算外资金、政府性融资、行政事业单位自筹资金、接受捐赠、国外政府贷款、国际金融组织贷款等财政性资金投资建设的项目。

  第四条 政府投资建设项目必须严格执行计划管理、基本建设程序,认真做好项目前期准备工作,严禁边勘察、边设计、边施工。

  第五条 政府投资建设项目资金管理必须执行以下原则:

  (一)专款专用原则。政府投资建设项目资金必须用于经市政府批准的建设项目,建设资金要按计划筹集,及时到位,实行专款专用,任何单位和个人不得拖延、截留、挤占和挪用。

  (二)概算控制预算,预算控制决算原则。政府投资建设项目必须按照批准的投资概算和工程预算执行,坚持概算控制预算,预算控制决算,任何单位和部门不得突破建设规模、标准和投资额。

  (三)全过程监督控制原则。政府各有关职能部门对政府投资建设项目资金的筹集和使用进行全过程监督检查,建立健全有效的控制制度和管理办法,确保资金安全、合法、有效使用。

  (四)依法实施财务管理、组织会计核算原则。建设单位的财务管理和会计核算必须遵守《中华人民共和国会计法》、《国有建设单位会计制度》(财会字〔1995〕45号)、《基本建设财务管理规定》(财建字〔2002〕394号)以及相关法律法规,要加强财务管理和会计核算工作,严格实施财会监督,及时反馈真实、准确、全面的会计信息。

  (五)绩效原则。建设单位对建设资金的使用实行规范化管理,确保厉行节约,防止损失浪费,降低工程成本,提高资金使用效益。

  第六条 建设项目资金的筹集、使用和还款要建立良性循环机制,相关职能部门和单位加强对建设资金筹集、使用和还款过程的监督管理。

第二章 概、预、结、决算的编审

  第七条 概、预、结、决算的编审是政府决策、项目招标、工程价款支付、资产转固的重要依据。政府投资建设项目必须进行概、预、结决算的编审。

  第八条 政府投资建设项目概算由发改部门审批,预算由财政部门审定,作为工程招标依据;建设项目凡属审计部门确定为审计项目的,项目结、决算由审计部门审计,其余由财政部门完成审核;决算批复由财政部门负责,作为固定资产移交依据。

  第九条 项目预算编制应严格执行以下规定:

  (一)建设单位按发改部门批准的项目概算,向财政部门申报项目总投资额及年度使用资金计划。建设项目属政府采购资金安排的,按要求实施采购。

  (二)建设单位根据财政部门批准的项目总投资额,在剔除工程所需的设计、监理、建设单位管理费等待摊投资费用后,根据建安投资金额委托设计单位进行限额设计。

  (三)未经政府批准并发改委立项的项目,财政一律不得受理各类评审;财政部门评审中发现工程超概算的,一律退回建设单位进行设计调整。

  (四)经财政部门审定的工程预算总投资,建设单位必须严格控制,严禁擅自调整经发改部门批准的规模和标准。

  第十条 结算审核应严格执行以下规定:

  (一)工程结算,建设单位应在项目竣工验收后30日内,将完整的工程结算资料送财政部门或者审计部门审核。

  (二)财政部门或审计部门对结算审核完毕后,将审核结果转建设单位,建设单位按审定的工程结算,办理工程价款结算手续。

  第十一条 工程项目招投标严格按照国家、省、市有关规定进行。

  (一)项目未完成全部施工图设计及未经财政部门出具预算评审报告,建设单位不得办理工程施工招投标。

  (二)招标文件由项目审批部门、行业主管部门备案后方可发出,未经备案的招标文件不得发布。

  (三)招标文件暂列金按国家、省有关文件规定执行,并不得留有其他报价缺口条款。招标文件中应明确规定结(决)算以中标合同价为依据,项目结(决)算以财政或审计部门审核为准。

  (四)列入政府集中采购目录的货物和服务应当按照政府采购的规定进行。没有列入目录的,应根据设备、货物材料的特征,以节约政府投资,保证质量为前提,采用工程招标(比选)或政府采购方式购买,且不得超过预算控制价。

  第十二条 财务决算审核审批。

  (一)建设单位在工程结算审核后90日内,将完整的竣工财务决算资料送财政部门或者审计部门,经财政部门或审计部门审核后,建设单位以财政部门的决算批文作为固定资产交付使用手续,同时抄报国有资产管理部门。

  (二)财政拨款工程,竣工财务决算审核完毕后仍有建设资金结余,结余资金全部上交财政。

  (三)未经政府同意调整工程建设规模、标准和内容的投资,财政及审计部门不予确认,财政部门对缺口资金不予追加。

  (四)在竣工财务决算未经批复之前,负责项目建设原机构不得撤销,项目负责人及财务主管人员不得调离。

第三章 资金的监督管理

  第十三条 财政、审计、发改、行业主管等部门对政府投资建设项目进行监督管理,并纳入德阳市国家投资工程建设项目动态跟踪监管系统重点监督:

  (一)严格执行基本建设程序及建设资金专款专用的规定。

  (二)严格执行概算、预、结、决算管理规定。

  (三)建设项目是否依法招投标,有无擅自改变建设项目内容、调整建设规模、标准。

  (四)筹集资金是否符合国家有关规定,配套资金是否落实、到位是否及时。

  (五)工程暂列金使用是否符合有关规定。

  (六)是否按合同规定拨付工程进度款,有无高估冒算,虚报冒领的情况。

  (七)有无发生工程质量、安全事故,造成经济损失的问题。

  (八)建设单位管理费是否按规定使用。

  (九)资金支付程序是否符合规定。

  (十)工程质量保证金是否按规定提留使用。

  (十一)有无乱摊乱挤建设成本的问题。

  (十二)财会机构是否建立健全,是否配套相应财会人员,各项原始记录、凭证账册、会计核算、财务报告、内部制约制度等基础性工作是否健全规范。

  第十四条 财政性资金的安排由财政部门根据年度投资计划和年度支出预算按照工程进度拨付。

  第十五条 合同监管。

  (一)建设单位应对合同加强管理,其签订的合同必须以招标文件、中标文件为基础,符合财政支出预算管理的有关规定。

  (二)项目合同签定前,建设单位需报行业主管部门备案。合同中须明确规定结(决)算以财政或审计部门审核结果为准。

  (三)合同签订后,建设单位应当按照《关于重大行政合同和民事合同备案的通知》(德办发〔2010〕95号)的规定,将合同报送市政府法制办备案。

  第十六条 预算执行监管。

  (一)工程预算一经审定,建设单位必须严格执行,不得擅自调整建设内容、建设标准及规模。

  (二)政府各相关部门,按各自的责任和分工,加强对项目预算执行情况的监督检查。如发现建设单位擅自调整建设标准及规模,应及时要求建设单位纠正,重大问题向市政府报告。

  (三)项目开工后,建设单位要严格按工程施工合同进行建设并编制单位工程进度用款计划,报送财政部门备案。年末要写出财务说明书,并说明整体工程项目的实施和资金使用情况。

  第十七条 工程变更制度。合同价格严格按中标价执行,禁止扩标。合同执行过程中,由于不可预见的原因,可能造成投资扩大,项目法人提出变更要求的,采取以下的原则进行变更。

  (一)在暂列金额(招标控制价的5%)额度内的:

  1.单次工程变更金额在10万元以内的(含10万元),由建设单位召集设计、监理、施工等有关单位人员,研究工程建设变更的有关问题;在现场办公会议上,会同各方对变更方案进行充分论证,各方提出意见,由业主做出决定,形成书面文件;对有效的变更决定,各有关单位按照各自职责,办理变更手续。

  2.单次工程变更金额在10万元至100万元以内的(不含100万元),由建设单位提出申请报市财政,由市财政牵头召集监察、审计、发改、住建等相关部门提出意见并形成相关纪要,市财政根据纪要精神下达变更通知书。

  3.单次工程变更金额100万元(含100万元)以上的,由建设单位上报市政府,待市政府批准后方可实施。

  (二)超过暂列金额(招标控制价的5%)额度的,所有工程变更由建设单位上报市政府,待市政府批准后方可实施。

  (三)未按以上规定程序办理,而“先实施、后申报”的,市财政不得受理,并移交监察部门处理。

  (四)交通、水利等专业部门工程变更上级有专项规定的从其规定。

  (五)工程项目建设过程中变更累计金额大于合同金额3%的,须在德阳建设网上公示。

  第十八条 重大项目财政监管员制度和审计跟踪制度。

  (一)政府投资建设项目,应建立并执行重大项目财政监管员制度,确保国家资金安全。

  (二)财政监管员应认真履行职责,对建设单位负责人和财务人员在工程建设过程中执行财经纪律、政策法规的情况进行监督,并对工程建设过程中工程预算执行、资金使用全过程进行监督,定期向市财政局做书面报告。

  (三)工程建设项目资金管理试行监管员与建设单位联签制度。

  (四)对政府重大投资项目市审计局实行全程跟踪制度。

  第十九条 拨款监管。

  (一)财政部门根据投资计划和支出预算,并按照工程进度安排财政性资金。结算审核完毕前,拨付的工程款控制在单项工程合同金额的80%之内。国家和省、市法律法规和政策明确规定全额拨付的款项除外。

  (二)建设单位按进度向财政部门申请工程进度款,申请报告需提供进度和监理确认意见等资料。项目有派驻财政监管员的,申请报告需经财政监管员同意后才能报送。

  (三)建设单位应当严格执行工程价款结算的制度规定,按法定的结算程序支付资金。

  (四)部分财政性资金投资的建设项目,建设单位必须及时安排落实配套资金,配套资金应与财政资金同步足额到位。

  (五)政府融资项目,建设资金的筹集、使用和还款要建立良性循环机制,按经审批的资金使用和还款计划依时还本付息。

  第二十条 会计核算。

  (一)建设单位会计应按财政部《国有建设单位会计制度》(财会字〔1995〕45号)和《基本建设财务管理规定》(财建字〔2002〕394号)的要求设帐和核算,设立基建财务帐,独立核算,反映项目建设的全部开支。

  (二)建设单位应建立健全内部基建财务管理制度,规范支出管理程序,并抄送财政部门备案。

  (三)建设单位应按规定编制基建财务报表,实施月度和年度报表报送制度,按时向财政等有关管理部门报送财务报表,及时反映项目的资金使用情况和存在问题,主动接受有关部门的监督。

  (四)建设单位管理费的使用应严格按建设单位财务会计制度规定的开支范围和标准执行。

  第二十一条 绩效评价。

  (一)建立健全政府投资项目绩效评价制度,每年财政部门和审计部门提出需要进行绩效评价的项目,报市政府批准后,由发改部门牵头对政府投资项目实行后评价。

  (二)对项目的经济、社会、环境效益进行评价,其评价结果是衡量该项目成效的重要指标,并作为以后年度同类项目安排资金的重要依据。

  (三)绩效评价还应作为对工程建设项目的策划、评估、批准部门及有关责任人员考核的相关依据。

  第二十二条 超预算监管。建设单位按程序申请追加预算,由财政部门对建设单位出具的超预算原因提出意见,并报请政府同意后方可追加。

  第二十三条 建立由市监察局组织财政、审计、发展和改革、行业主管部门等参加的政府性投资重大项目监督联席会议制度,加强对政府性资金投资建设重大项目的专项检查和重大违规事项通报。

  第二十四条 监管职责。

  (一)市监察局对市级政府投资建设项目管理部门履职情况进行监察。

  (二)市发展和改革委员会负责监督检查市级政府投资建设项目计划的执行情况和对基本建设程序、招投标情况进行监督检查。

  (三)市审计局负责对市级政府投资建设项目的资金管理、使用及概、预、结、决算的情况进行审计监督;对重大项目进行跟踪审计。

  (四)市财政局负责加强对市级政府投资建设项目的预、结、决算进行审核监管和财务监督管理工作,实行对重大项目派驻重大项目财政监管员制度,牵头负责对工程变更问题的审查。

  (五)行业主管部门负责对市级政府投资建设项目的勘察、设计、监理、施工单位等进行监督。

第四章 法律责任

  第二十五条 对在市级政府投资建设项目资金的筹集、使用和管理过程中取得突出贡献的单位和个人给予奖励;对违反有关规定的要追究其责任,并给予相应的处罚。

  第二十六条 建设单位违反国家有关规定或有下列情形之一,财政部门可以采取暂缓资金拨付或停止资金拨付等措施予以纠正:

  (一)违反国家法律、法规和财经纪律的。

  (二)违反规定建设计划外工程的。

  (三)擅自改变项目建设内容,调整建设规模、建设标准的。

  (四)违反合同条款规定的。

  (五)结算手续不完备,结算凭证不合规、支付审批程序不规范的。

  第二十七条 建设单位违反本办法,有下列行为之一的,责令限期整改,并由市监察局负责依法追究建设单位负责人和直接责任人的行政责任;情节严重的,撤销其行政职务,3年内禁止从事财政投资建设项目的管理工作;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  (一)未经批准擅自开工的。

  (二)未经批准擅自改变建设内容,调整建设标准、投资规模、超预算建设的。

  (三)未依法并按规定程序组织招标的。

  (四)拖延、截留、转移或挪用建设资金的。

  (五)因工作失职,造成勘察、设计及施工等未按国家有关规定进行而导致投资增加或质量问题的。

  (六)玩忽职守,滥用权利,造成资金流失的。

  (七)未经竣工验收或者验收不合格即交付使用的。

  (八)其他违反法律、法规和本办法规定的行为。

  第二十八条 行政机关有下列行为之一的,责令限期纠正,并由市监察局负责依法追究部门主要负责人和直接责任人的行政责任,涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  (一)玩忽职守,滥用权利的。

  (二)违反本办法规定拨付建设资金的。

  (三)其他违反法律、法规和本办法规定的行为。

  第二十九条 行政机关工作人员、财政重大项目监管员在市级政府投资建设项目资金管理、使用过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿的,依法追究其行政责任;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第三十条 勘察、设计、监理、施工单位和相关中介机构应严格按照合同及有关规定履行职责。

  (一)施工图设计必须准确可靠,施工过程如因勘察、设计的失误造成质量不符合要求和增加投资的,由勘察单位、设计单位继续完善勘察、设计。给建设单位造成损失的应赔偿损失并移交行业主管部门处理。

  (二)监理单位必须认真履行工作职责,由于过错造成损失的,应承担相应的经济和法律责任。相关行业主管部门负责监督监理单位履行监理职责,并按权限范围对违规监理单位进行处理;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  (三)相关中介机构对市级政府投资建设项目预结(决)算编制、审核、评估、中介服务等应真实、可靠,如发现弄虚作假或编制结论严重失实的,由相关行业主管部门按职权范围进行处理;造成损失的,依法承担赔偿责任;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  (四)施工单位应严格履行施工合同,编制的结算应实事求是,如发现所报送结算失实或虚报冒领、骗取工程款的,由市建设主管部门及相关行业主管部门按职权范围进行处理;涉嫌构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  (五)外地的勘察、设计、监理、造价咨询和施工单位进入我市执业的,违反法律法规和本办法,相关单位应告知行业主管部门。行业主管部门按有关法律法规作出行政处罚,向其工商注册地负责其资质审批的建设行政主管部门进行通报,并按有关规定在一定期限内禁止其参与我市(市级)政府投资建设项目的勘察、设计、监理、造价咨询、施工等工作。

第五章 附 则

  第三十一条 国家、省对政府投资建设项目管理另有规定的,从其规定。

  第三十二条 本办法由财政、发改、监察部门解释。

  第三十三条 本办法从发布之日起30日后执行,有效期2年。此前有关规定,凡与本办法有抵触的,均按本办法执行。

  第三十四条 各县(市、区)、德阳经开区政府投资建设项目的监督管理可依据本办法,结合本地实际参照执行。




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